Processo Civil. Antecipação de tutela. Preclusão. Obrigação de fazer. A ausência de recurso contra a tutela antecipada que determinou providências para restabelecer a titularidade dos sites da autora invadidos por terceiro, na forma requerida na inicial, impede que se conheça de temas relacionados aos motivos que convenceram o julgador para a sua concessão, bem como dos que se referem à possibilidade técnica de atendimento. Não conhecimento.
Processo Civil. Antecipação de tutela. Obrigação de fazer. Multa cominatória. Valor que deve ser de suficiente para servir como fator coercitivo eficaz para obrigar ao cumprimento da decisão judicial, levando-se em conta, para tanto, a
capacidade financeira da parte destinatária. O Google é um dos maiores provedores de domínios na internet e valor menor não teria a natureza persuasiva que precisa ter para vencer a recalcitrância no cumprimento da ordem judicial.
Recurso improvido, com observação.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 554.668-4/8, da Comarca
de São Paulo, em que é agravante Google Brasil Internet Ltda., e agravado Norte Digital Entretenimento Ltda.:
ACORDAM, em Quarta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por
votação unânime, conhecer parcialmente do recurso e, na parte conhecida, negar provimento, com observação.
Insurge-se a agravante contra a r. decisão que, nos autos da ação de obrigação de fazer c.c. preceito cominatório, considerou equivocadamente que o cumprimento da tutela antecipada não se deu de forma correta e impôs multa diária de R$20.000,00 que é excessiva e incompatível com a natureza do instituto, sustentando, em suma, que
forneceu os dados técnicos que permitem a identificação do suposto invasor das comunidades mantidas pela agravada no ORKUT e não possui condição técnica de fornecer nova senha até por não haver prova da titularidade do site. Assenta que informou o IP do suposto invasor dos sites mantidos pela agravada e a identificação através
dele só pode ser feita pelo provedor de acesso já identificados pelos fornecimentos dos IPs do suposto invasor.
A agravada respondeu alegando, além de preclusão de matéria referente à antecipação de tutela antes concedida e da qual não recorreu a agravante, que é titular dos dois sites, cadastrou-se no Orkut e criou duas comunidades
para discussão de assuntos comuns. Assenta que os sites foram invadidos e que a agravante não cumpriu a antecipação de tutela e a elevação da multa deve ser mantida para obrigar a agravante a cumprir a antecipação de tutela.
Este é o relatório.
Cumpre assentar, antes de tudo, que não se apreciará neste agravo os motivos que convenceram o digno Magistrado prolator da r. decisão agravada a conceder a antecipação de tutela para determinar que a agravante, em virtude da invasão dos sites por estranhos, restabelecesse o titularidade, nos termos do pedido inicial resumido às fls. 279/280.
É inviável o conhecimento do recurso na parte em que se insurge contra a antecipação de tutela pela simples e boa razão de que, não tendo sido objeto de recurso adequado àquele tempo, está precluso o tema. Se a agravante entendia que não era possível restabelecer a titularidade dos sites nos termos em que concedida a liminar, objeto principal do pedido, então deveria ter-se insurgido contra a providência por meio de agravo de instrumento. A ocasião processual própria para qualquer discussão sobre a liminar concedida, inclusive sua viabilidade técnica, era a da sua intimação da tutela antecipada.
Em novembro de 2007 foi concedida a antecipação de tutela nos exatos termos da inicial, sob pena de multa diária de R$1.000,00 (fls. 283/284), decisão que restou confessadamente sem recurso.
A segurança e a estabilidade do processo dependem da regra do artigo 471 do Código de Processo Civil, que veda ao juiz decidir novamente questões já decididas e a respeito das quais se operou a preclusão, como inevitavelmente acontece quando a parte, conformando- se com a decisão, não oferece o recurso adequado em tempo oportuno. Bem por isso que o artigo 473 do Código de Processo Civil veda às partes a discussão de questões já decididas e a respeito das quais se operou a preclusão.
A preclusão, segundo MOACYR AMARAL SANTOS "é a perda de uma faculdade ou direito processual, que, por se haver esgotado ou por não ter sido exercido em tempo e momento oportunos, fica praticamente extinto" (Comentários ao Código de Processo Civil, IV, Editora Forense).
O Colendo Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, assentou que: "No que se refere à eficácia preclusiva da decisão saneadora do processo, apenas para argumentar, não se olvide, bem a propósito, o magistério de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, que preconizam: "O juiz não poderá decidir novamente as questões já decididas no processo sobre a mesma lide (CPC 471). Também é vedado às partes rediscutir questões a cujo respeito se operou a preclusão (CPC 473), sendo, de conseqüência, igualmente vedado ao juiz redecidi-las. Estas proibições abrangem as decisões interlocutórias e as sentenças. Como a decisão de saneamento é interlocutória, as questões nela decididas, e não impugnadas por recurso de agravo ficam cobertas pela preclusão" (Ag 648184, Min. Hélio Quaglia
Barbosa, em 1º de junho de 2005, DJ 10.08.2005).
Por isso que não cabe mais qualquer discussão sobre os motivos que levaram o digno Magistrado prolator da r. decisão agravada a conceder a antecipação de tutela, nos termos solicitados na inicial, nem, por conseqüência lógica, nos que se relacionam com a sua viabilidade técnica ou possibilidade de atendimento.
Pois bem.
Nesse contexto, deste agravo interposto contra a r. decisão que, mesmo depois da contestação, considerou não totalmente cumprida a antecipação de tutela, e, por força disso, concedeu prazo adicional e elevou a multa diária de para R$ 20.000,00, somente se pode apreciar validamente a questão da elevação da multa.
No particular, conhece-se do recurso.
E se nega provimento.
Não se questiona mais a possibilidade de imposição de multa pecuniária como fator de coerção para o cumprimento da obrigação de fazer contida da decisão judicial. Confira-se do Colendo Superior Tribunal de Justiça: "Consoante
entendimento consolidado neste Tribunal, em se tratando de obrigação de fazer, é permitido ao juízo da execução, de ofício ou a requerimento da parte, a imposição de multa cominatória ao devedor, mesmo que seja contra a Fazenda
Pública." (AGRGRESP 189.108/SP, Relator Ministro Gilson Dipp, DJ de 02.04.2001). 5. Precedentes jurisprudenciais do STJ: REsp 775.567/RS, Relator Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ 17.10.2005; REsp 770.524/RS, Relatora Min. ELIANA CALMON, DJ 24.10.2005; REsp 770.951/RS, Relator Min. CASTRO MEIRA, DJ 03.10.2005; REsp 699.495/RS, Relator Min. LUIZ FUX, DJ 05.09.2005 " (AGRESP 855787/RS, Rel. Min. Luiz Fux, em 14.11.2006, DJ 27/11/2006, PG 00258).
E o valor da multa pecuniária deve ser suficiente para exercer a sua finalidade primordial que é a coercitiva, sob pena de desvalorizar indevidamente a decisão judicial cujo cumprimento através dela se visa obrigar. A multa de valor
que não corresponda à necessária coerção é ineficaz e prejudicial ao Poder Judiciário quanto ao seu dever estatal de fazer cumprir suas próprias decisões.
Há de levar em conta, é verdade, as condições econômico-financeira s de quem é intimado a cumprir a decisão sob pena de pagamento da multa.
No caso, em se tratando de uma das maiores empresas provedoras de domínios na internet, a multa diária de R$ 20.000,00 não foge da razoabilidade e possui efetivo poder coercitivo para o cumprimento da antecipação de tutela que visa, principalmente, a retomada dos sites invadidos por terceiro que se autodenomina Didi Mocó. Valor menor não dotaria a tutela antecipada da efetividade de que necessita para "dar ao lesado o resultado prático equivalente ao que obteria se a prestação fosse cumprida voluntariamente" (RESP 836913/RS). E, segundo o ensinamento do eminente MINISTRO LUIZ FUX, "O meio de coerção tem validade quando capaz de subjugar a recalcitrância do devedor" (RESP 746781/RS).
O valor da multa estabelecida na r. decisão agravada, por possuir o poder de persuasão suficiente para levar ao cumprimento do que antes se decidiu, deve ser integralmente mantido.
E, a rigor, mais nem seria necessário para a confirmação integral da r. decisão agravada, pelos seus próprios e bem deduzidos fundamentos.
Entretanto, para que não se diga que o Tribunal não apreciou os motivos relacionados ao descumprimento da tutela antecipada que levaram ao aumento do valor da multa, impõem-se algumas considerações sobre o tema.
As alegações de impossibilidade jurídica e fática da devolução das comunidades estão preclusas porque se referem diretamente à antecipação de tutela contra a qual não foi interposto recurso tempestivo e adequado. A tutela antecipada considerou que os sites foram invadidos por terceiro e que deveriam ser devolvidos à agravada por meio de concessão de novas senhas, o que implica dizer que teve por suficiente a prova da verossimilhanç a da alegação da titularidade e da invasão dos sites, bem como da necessidade de serem retomados com o fornecimento de novas
senhas para as URLs dos novos perfis já indicados pela agravada (os antigos obviamente se perderam a partir da invasão).
Se da antecipação da tutela não recorreu deve cumprir o que foi decidido. E se não a cumpriu, mesmo deixando de recorrer, justa foi a ampliação da multa para dar-lhe efetiva coerção e eficácia com o fim de vê-la cumprida.
Observa-se, por oportuno, que apenas um tema ficará para discussão se houver a execução da multa. A agravante alega que não têm em seus arquivos os dados pessoais (nome, RG, CIC, endereço), dos IPs fornecidos como passíveis de serem os dos invasores, os quais, segundo informa, deverão ser obtidos com os provedores de acesso que detêm todos os dados particulares dos IPs fornecidos. Não há elementos de convicção para que o tema seja aqui decidido e a sua prova, pela agravante, deverá ser objeto de comprovação se a agravada executar a multa por descumprimento deste item específico.
Pelo exposto é que se conhece parcialmente do recurso e, na parte conhecida, nega-se provimento com observação.
Participaram do julgamento os Desembargadores Teixeira Leite (Presidente e 2º Juiz) e Fábio Quadros (3º Juiz).
São Paulo, 21 de fevereiro de 2008.
MAIA DA CUNHA
RELATOR
Processo Civil. Antecipação de tutela. Obrigação de fazer. Multa cominatória. Valor que deve ser de suficiente para servir como fator coercitivo eficaz para obrigar ao cumprimento da decisão judicial, levando-se em conta, para tanto, a
capacidade financeira da parte destinatária. O Google é um dos maiores provedores de domínios na internet e valor menor não teria a natureza persuasiva que precisa ter para vencer a recalcitrância no cumprimento da ordem judicial.
Recurso improvido, com observação.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 554.668-4/8, da Comarca
de São Paulo, em que é agravante Google Brasil Internet Ltda., e agravado Norte Digital Entretenimento Ltda.:
ACORDAM, em Quarta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por
votação unânime, conhecer parcialmente do recurso e, na parte conhecida, negar provimento, com observação.
Insurge-se a agravante contra a r. decisão que, nos autos da ação de obrigação de fazer c.c. preceito cominatório, considerou equivocadamente que o cumprimento da tutela antecipada não se deu de forma correta e impôs multa diária de R$20.000,00 que é excessiva e incompatível com a natureza do instituto, sustentando, em suma, que
forneceu os dados técnicos que permitem a identificação do suposto invasor das comunidades mantidas pela agravada no ORKUT e não possui condição técnica de fornecer nova senha até por não haver prova da titularidade do site. Assenta que informou o IP do suposto invasor dos sites mantidos pela agravada e a identificação através
dele só pode ser feita pelo provedor de acesso já identificados pelos fornecimentos dos IPs do suposto invasor.
A agravada respondeu alegando, além de preclusão de matéria referente à antecipação de tutela antes concedida e da qual não recorreu a agravante, que é titular dos dois sites, cadastrou-se no Orkut e criou duas comunidades
para discussão de assuntos comuns. Assenta que os sites foram invadidos e que a agravante não cumpriu a antecipação de tutela e a elevação da multa deve ser mantida para obrigar a agravante a cumprir a antecipação de tutela.
Este é o relatório.
Cumpre assentar, antes de tudo, que não se apreciará neste agravo os motivos que convenceram o digno Magistrado prolator da r. decisão agravada a conceder a antecipação de tutela para determinar que a agravante, em virtude da invasão dos sites por estranhos, restabelecesse o titularidade, nos termos do pedido inicial resumido às fls. 279/280.
É inviável o conhecimento do recurso na parte em que se insurge contra a antecipação de tutela pela simples e boa razão de que, não tendo sido objeto de recurso adequado àquele tempo, está precluso o tema. Se a agravante entendia que não era possível restabelecer a titularidade dos sites nos termos em que concedida a liminar, objeto principal do pedido, então deveria ter-se insurgido contra a providência por meio de agravo de instrumento. A ocasião processual própria para qualquer discussão sobre a liminar concedida, inclusive sua viabilidade técnica, era a da sua intimação da tutela antecipada.
Em novembro de 2007 foi concedida a antecipação de tutela nos exatos termos da inicial, sob pena de multa diária de R$1.000,00 (fls. 283/284), decisão que restou confessadamente sem recurso.
A segurança e a estabilidade do processo dependem da regra do artigo 471 do Código de Processo Civil, que veda ao juiz decidir novamente questões já decididas e a respeito das quais se operou a preclusão, como inevitavelmente acontece quando a parte, conformando- se com a decisão, não oferece o recurso adequado em tempo oportuno. Bem por isso que o artigo 473 do Código de Processo Civil veda às partes a discussão de questões já decididas e a respeito das quais se operou a preclusão.
A preclusão, segundo MOACYR AMARAL SANTOS "é a perda de uma faculdade ou direito processual, que, por se haver esgotado ou por não ter sido exercido em tempo e momento oportunos, fica praticamente extinto" (Comentários ao Código de Processo Civil, IV, Editora Forense).
O Colendo Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, assentou que: "No que se refere à eficácia preclusiva da decisão saneadora do processo, apenas para argumentar, não se olvide, bem a propósito, o magistério de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, que preconizam: "O juiz não poderá decidir novamente as questões já decididas no processo sobre a mesma lide (CPC 471). Também é vedado às partes rediscutir questões a cujo respeito se operou a preclusão (CPC 473), sendo, de conseqüência, igualmente vedado ao juiz redecidi-las. Estas proibições abrangem as decisões interlocutórias e as sentenças. Como a decisão de saneamento é interlocutória, as questões nela decididas, e não impugnadas por recurso de agravo ficam cobertas pela preclusão" (Ag 648184, Min. Hélio Quaglia
Barbosa, em 1º de junho de 2005, DJ 10.08.2005).
Por isso que não cabe mais qualquer discussão sobre os motivos que levaram o digno Magistrado prolator da r. decisão agravada a conceder a antecipação de tutela, nos termos solicitados na inicial, nem, por conseqüência lógica, nos que se relacionam com a sua viabilidade técnica ou possibilidade de atendimento.
Pois bem.
Nesse contexto, deste agravo interposto contra a r. decisão que, mesmo depois da contestação, considerou não totalmente cumprida a antecipação de tutela, e, por força disso, concedeu prazo adicional e elevou a multa diária de para R$ 20.000,00, somente se pode apreciar validamente a questão da elevação da multa.
No particular, conhece-se do recurso.
E se nega provimento.
Não se questiona mais a possibilidade de imposição de multa pecuniária como fator de coerção para o cumprimento da obrigação de fazer contida da decisão judicial. Confira-se do Colendo Superior Tribunal de Justiça: "Consoante
entendimento consolidado neste Tribunal, em se tratando de obrigação de fazer, é permitido ao juízo da execução, de ofício ou a requerimento da parte, a imposição de multa cominatória ao devedor, mesmo que seja contra a Fazenda
Pública." (AGRGRESP 189.108/SP, Relator Ministro Gilson Dipp, DJ de 02.04.2001). 5. Precedentes jurisprudenciais do STJ: REsp 775.567/RS, Relator Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ 17.10.2005; REsp 770.524/RS, Relatora Min. ELIANA CALMON, DJ 24.10.2005; REsp 770.951/RS, Relator Min. CASTRO MEIRA, DJ 03.10.2005; REsp 699.495/RS, Relator Min. LUIZ FUX, DJ 05.09.2005 " (AGRESP 855787/RS, Rel. Min. Luiz Fux, em 14.11.2006, DJ 27/11/2006, PG 00258).
E o valor da multa pecuniária deve ser suficiente para exercer a sua finalidade primordial que é a coercitiva, sob pena de desvalorizar indevidamente a decisão judicial cujo cumprimento através dela se visa obrigar. A multa de valor
que não corresponda à necessária coerção é ineficaz e prejudicial ao Poder Judiciário quanto ao seu dever estatal de fazer cumprir suas próprias decisões.
Há de levar em conta, é verdade, as condições econômico-financeira s de quem é intimado a cumprir a decisão sob pena de pagamento da multa.
No caso, em se tratando de uma das maiores empresas provedoras de domínios na internet, a multa diária de R$ 20.000,00 não foge da razoabilidade e possui efetivo poder coercitivo para o cumprimento da antecipação de tutela que visa, principalmente, a retomada dos sites invadidos por terceiro que se autodenomina Didi Mocó. Valor menor não dotaria a tutela antecipada da efetividade de que necessita para "dar ao lesado o resultado prático equivalente ao que obteria se a prestação fosse cumprida voluntariamente" (RESP 836913/RS). E, segundo o ensinamento do eminente MINISTRO LUIZ FUX, "O meio de coerção tem validade quando capaz de subjugar a recalcitrância do devedor" (RESP 746781/RS).
O valor da multa estabelecida na r. decisão agravada, por possuir o poder de persuasão suficiente para levar ao cumprimento do que antes se decidiu, deve ser integralmente mantido.
E, a rigor, mais nem seria necessário para a confirmação integral da r. decisão agravada, pelos seus próprios e bem deduzidos fundamentos.
Entretanto, para que não se diga que o Tribunal não apreciou os motivos relacionados ao descumprimento da tutela antecipada que levaram ao aumento do valor da multa, impõem-se algumas considerações sobre o tema.
As alegações de impossibilidade jurídica e fática da devolução das comunidades estão preclusas porque se referem diretamente à antecipação de tutela contra a qual não foi interposto recurso tempestivo e adequado. A tutela antecipada considerou que os sites foram invadidos por terceiro e que deveriam ser devolvidos à agravada por meio de concessão de novas senhas, o que implica dizer que teve por suficiente a prova da verossimilhanç a da alegação da titularidade e da invasão dos sites, bem como da necessidade de serem retomados com o fornecimento de novas
senhas para as URLs dos novos perfis já indicados pela agravada (os antigos obviamente se perderam a partir da invasão).
Se da antecipação da tutela não recorreu deve cumprir o que foi decidido. E se não a cumpriu, mesmo deixando de recorrer, justa foi a ampliação da multa para dar-lhe efetiva coerção e eficácia com o fim de vê-la cumprida.
Observa-se, por oportuno, que apenas um tema ficará para discussão se houver a execução da multa. A agravante alega que não têm em seus arquivos os dados pessoais (nome, RG, CIC, endereço), dos IPs fornecidos como passíveis de serem os dos invasores, os quais, segundo informa, deverão ser obtidos com os provedores de acesso que detêm todos os dados particulares dos IPs fornecidos. Não há elementos de convicção para que o tema seja aqui decidido e a sua prova, pela agravante, deverá ser objeto de comprovação se a agravada executar a multa por descumprimento deste item específico.
Pelo exposto é que se conhece parcialmente do recurso e, na parte conhecida, nega-se provimento com observação.
Participaram do julgamento os Desembargadores Teixeira Leite (Presidente e 2º Juiz) e Fábio Quadros (3º Juiz).
São Paulo, 21 de fevereiro de 2008.
MAIA DA CUNHA
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