TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO - SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO
APELAÇÃO C/ REVISÃO N° 1179753- 0/8
31a Câmara
Comarca de SÃO PAULO
Processo 94860/04
6 V CÍVEL
APTE: TELECOMUNICAÇÕES DE SÃO PAULO S/A TELESP
APDO: PAULO ROBERTO GAIGER FERREIRA
interessado) OU:
Interes PAULO ROBERTO GEIGER FERREIRA
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos, os desembargadores desta turma julgadora da Seção de Direito Privado do Tribunal de Justiça, de conformidade com o relatório e o voto do relator, que ficam fazendo parte integrante deste julgado, nesta data,
negaram provimento ao recurso, por votação unânime.
Turma Julgadora da 31* Câmara
RELATOR: Juiz Presidente
REVISOR:
Juiz Presidente
DES PAULO AYROSA
DES ANTÔNIO RIGOLIN
DES. ARMANDO TOLEDO
DES PAULO AYROSA
Data do julgamento • 21/10/08
DES . tPAULO AYROSA
Relator
Apelação com Revisão N° 1.179.753-0/8
Apelante : TELECOMUNICAÇÕES DE SÃO PAULO S/A - TELESP
Apelado : PAULO ROBERTO GAIGER FERREIRA
Comarca: São Paulo - 6a Vara Cível
VOTO N° 11.418
PRESTAÇÃO DE SERVÍÇOS - DECLARATÓRIA - ABUSIVIDADE DE TARIFA - FLAT RATE - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA - RECURSO NÃO PROVIDO. Não se desincumbmdo a ré em demonstrar a legalidade da cobrança feita, sob o título de tarifa flat rate, ônus seu, nos termos do art 333, II, do CPC e das normas regentes dos sennços de telefonia e telecomunicações (art 62 da Resolução n" 85/98 da ANA TEL), de rigor a procedência da ação PAULO ROBERTO GAIGER FERREIRA propôs ação declaratória com pedido de antecipação da tutela em face de TELECOMUNICAÇÕES DE SÃO PAULO S/A - TELESP.
A r. sentença de fls. 244/247, cujo relatório se adota, julgou procedente a ação, para declarar a nulidade das cobranças efetuadas sob a denominação "média de chamadas locais flat rate DDR", com a determinação de que a ré abstenha da cobrança de tal tarifa, e para condená-la a devolução de todos os valores pagos referentes a estas contas, devidamente corrigidas monetariamente e acrescidas de juros legais.
Condenou, ainda, ao pagamento das custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valojf da condenação.
Inconformada, apela a ré almejando a reforma da decisão, alegando, em síntese, que a cobrança referente aos serviços prestados, denominado DDR Digital são legais porquanto prevista no contrato estabelecido entre as partes em agosto de 2000, onde se encontrava prevista a cobrança da tarifa denominada pulsos ou flat rate, alterada,
posteriormente, para o sistema de medição das ligações efetuadas (fls. 249/254).
O apelado apresentou contra-razões, batendo-se pela manutenção da sentença e improvimento do apelo (fls. 260/264).
É O RELATÓRIO.
Conheço do recurso e lhe nego provimento.
Com efeito, a questão aqui posta não questiona a legalidade da apelante em cobrar os serviços de telefonia fixa que presta sobre o sistema de pulsos ou medição, mas sim o fato de que, tendo o autor/apelado estabelecido um contrato diferenciado com a recorrente, denominado ACESSO DIG 2 MBPS ATB 2 ANOS, foi surpreendido com a cobrança de outro serviço, não constante do contrato, intitulado MÉDIA DAS CHAMADAS LOCAIS FLAT RATE DDR. Afirma o apelado que jamais contratou a forma de pagamento pelo sistema FLAT RATE, sendo abusiva a cobrança feita.
Todavia, conquanto a apelante em sua contestação afirme que há cópia do contrato nos autos, onde está previsão a cobrança da tarifa denominada flat rate, o fato não existe tal cópia e a recorrente jamais se desincumbiu em fazer juntar a cópia do referido contrato. Ora, era ônus da recorrente a oferta do documento (contrato) que embasava a cobrança impugnada, nos termos do art. 333, II, do CPC e das normas regentes dos serviços de telefonia e telecomunicações (art. 62 da Resolução n° 85/98 da ANATEL).
Assim, não comprovando a recorrente a legalidade da cobrança a título de tarifa FL AT RATE, procedente era o pedido do autor/apelado, nos exatos termos da r. sentença.
Posto isto, nego provimento ao recurso
PAULO CELSO AYROSA M. ANDRADE
Relator
Apelação comRevisão n° 1 179 753-0'8
Voto nº 11 418
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quinta-feira, 13 de novembro de 2008
terça-feira, 21 de outubro de 2008
TJPR - Contrato de Desenvolvimento de Software - Código Fonte - Titularidade
APELAÇÃO CÍVEL Nº 509.240-0, DE CURITIBA - 20ª VARA CÍVEL.
APELANTE:PERFORM INFORMÁRTICA LIMITADA
APELADO: UNICAO TECNOLOGIA DE DECISÕES LIMITADA E OUTRO
RELATOR:DES. LAURI CAETANO DA SILVA
REVISOR:DR. FRANCISCO CARLOS JORGE
DIREITO DE INFORMÁTICA. CONTRATO DE DESENVOLVIMENTO DE SOFTWARE. EMPRESA CONTRATANTE DOS SERVIÇOS QUE PRETENDEU, AO FIM DO CONTRATO, O REPASSE DO CÓDIGO-FONTE DO PROGRAMA DESENVOLVIDO, BEM COMO A CESSÃO DEFINITIVA DOS DIREITOS AUTORAIS SOBRE O MESMO ("GARANTIA DE EXPLORAÇÃO COMERCIAL"). PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. AUTORA QUE, INCONFORMADA, APELA DESSA DECISÃO. INCONFORMISMO QUE NÃO MERECE ACOLHIDA. SOFTWARE QUE TEVE EM CONTA "GÊNERO" DE PROGRAMA JÁ DESENVOLVIDO PELA APELADA (CÁLCULO DE ROTAS ENTRE DOIS PONTOS EM UMA CIDADE). CONTRATO QUE NÃO CONTÉM QUALQUER DISPOSIÇÃO ACERCA DA TRANSFERÊNCIA DO CÓDIGO-FONTE. IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERAR PATCUADA VONTADE NÃO DECLARADA PELAS PARTES. INTENÇÃO DE TRANSFERÊNCIA QUE SE MOSTROU UNILATERAL, NÃO DANDO AZO À APLICAÇÃO DO ART. 112 DO CC/2002 NA FORMA PRETENDIDA PELA EMPRESA RECORRENTE. "LICENCIAMENTO" QUE, DE ACORDO COM AS CIRCUNSTÂNCIAS, SOMENTE PODE ESTAR ASSOCIADO À PERMISSÃO DE USO. DICÇÃO DO ART. 9º DA LEI 9609/98. CESSÃO DE DIREITO AUTORAL SOBRE OBRA INTELECTUAL (PROGRAMA DE INFORMÁTICA) QUE, ADEMAIS, DEVE SER INTERPRETADA RESTRITIVAMENTE. INCIDÊNCIA DO DISPOSTO NO ART. 4º DA LEI 9610/98. PRAXE QUE REVELA SEREM RAROS OS NEGÓCIOS JURÍDICOS ENVOLVENDO TRANSFERÊNCIA DO CÓDIGO-FONTE (POSSIBILIDADE DE COMERCIALIZAÇÃO DO PROGRAMA). CONTRATO ADMINISTRATIVO FIRMADO ENTRE A APELANTE E O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO QUE NÃO PODE VINCULAR EMPRESAS QUE NÃO FORAM PARTICIPANTES DA AVENÇA. INSTRUMENTO QUE, ALÉM DO MAIS, FALA EM "LICENÇA DE USO DE SOFTWARE". SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 509.240-0, de Curitiba - 20ª Vara Cível, em que é apelante Perform Informática Limitada e apelado Unicao Tecnologia de Decisões Limitada e outro.
ACORDAM os Desembargadores integrantes da 17ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
I- RELATÓRIO
1. Trata-se de recurso de apelação interposto por Perform Informática Comércio e Serviços Limitada em virtude da sentença proferida pelo MM. Juiz da 20ª Vara Cível do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, a qual julgou improcedentes os pedidos feitos em ação de obrigação de fazer, movida pela ora apelante em face de Unicao Tecnologia de Decisões Limitada e CNPC Projetos Limitada. Antes de analisar a quaestio, o MM. Juiz asseverou que a controvérsia cinge-se em saber se existe obrigação (legal ou contratual) de transferência de propriedade do software "UrbanRoutes.dll", e, subsidiariamente, se ele foi desenvolvido a partir de outro programa pré-existente. Advertiu ainda que a solução dependerá, além do exame dos fatos e das circunstâncias objetivas do contrato, de exaustiva e ampla interpretação dos pactos, considerando-se a intenção dos agentes ao tempo da contratação, a boa-fé e os usos e costumes, conforme arts. 112 e 113 do Código Civil. Nesse termos, passou a decidir o seguinte:
a) a par de a cláusula 1ª do contrato indicar a originalidade do programa, a prova testemunhal produzida nos autos foi clara no sentido de positivar a existência prévia de software similar; sobre essa base, todavia, foi agregado considerável quantidade de dados nessa nova versão, o que inviabiliza, destarte, que o programa então desenvolvido fosse considerado como mero ajuste ou adaptação de programa anterior; ademais disso, restou incontroverso nos autos que essa nova versão é essencialmente mais complexa que a primitiva, sendo produzida sob encomenda da parte autora;
b) nos termos do art. 4º da lei 9609/98, a regra geral é a de que a propriedade do software pertencerá àquele que o idealizou e forneceu os meios materiais para sua concretização; contudo, no caso em tela, verifica-se que foi feita ressalva a esse dispositivo, posto que as partes negociaram o mero "licenciamento" do produto e não o direito de propriedade em sua plenitude;
c) o negócio jurídico sobre direitos autorais se interpreta restritivamente, em benefício do seu criador, por força do art. 4º da Lei 9610/98; quanto a isso, a prova testemunhal corrobora a interpretação restritiva, assentando que na seara das relações contratuais envolvendo o desenvolvimento de softwares, é incomum haver previsão de entrega dos respectivos "códigos-fonte", e que, sendo essa a intenção das partes seria preciso haver cláusula expressa;
d) a par de a autora ter assumido perante o Município de São Paulo a obrigação de entrega do "código-fonte" (o que faria presumir que não contrataria obrigação outra que não essa) ficou evidente que as rés nunca tiveram a intenção de transferir o código-fonte à autora, na medida em que o valor dos serviços é certamente incompatível com a transferência de propriedade de um software com a complexidade do ora transacionado;
e) não subsiste a tese de que o valor ajustado para o licenciamento seria excessivo, pois a comparação sugerida pela autora (valor correlato ao uso da suit Microsoft Office) seria substancialmente diferente do caso em tela;
f) a corroborar a conclusão de que as rés não tinham qualquer intenção de transferir o "código-fonte" ficou evidente que as mesmas desconheciam os termos do contrato administrativo firmado pela autora com o Município de São Paulo, não tendo ciência, desta forma, de que a requerente assumiu a obrigação de promover a entrega do "código-fonte" e a transmitir a propriedade do programa;
g) não subsiste a tese de que o "código-fonte" seja indispensável para a perfeita operacionalização do programa fornecido ao Município destinatário, bem como para permitir sua manutenção, execução, ajustes e adequações necessárias;
h) nesses termos, julgou os pedidos improcedentes, condenando a autora ao pagamento das custas processuais e em honorários advocatícios, os quais foram arbitrados em R$ 15.000,00 (f. 1251/1267).
2. Perform Informática Comércio e Serviços Limitada apela dessa decisão, alegando o seguinte:
a) as apeladas foram contratadas porque detinham know-how, a fim de que por elas fossem prestados serviços técnicos para desenvolvimento e licenciamento de programa de computador; não havia qualquer programa de computador anterior com vistas a atender o Município de São Paulo; assim, o software denominado "Urbanroutes.dll" foi inquestionavelmente encomendado pela apelante, segundo as especificidades apresentadas pelo Município de São Paulo, no edital do certame licitatório que desencadeou o contrato de referência 016/SMCIS/2002 (f. 129); o contrato em questão envolve "prestação de desenvolvimento de software sob encomenda" e não mera concessão de licença de uso; cita excertos do contrato;
b) se as apeladas já tivessem desenvolvido o programa de computador anteriormente não
precisariam de 60 dias para entregar à apelante uma "primeira versão", sendo esse prazo condicionado ao recebimento de todos os dados necessários ao funcionamento do algoritmo; da mesma forma, não precisariam entregar uma "segunda versão", "versões intermediárias" e muito menos "desenvolver junto com os demais membros da equipe responsável pelo Projeto Central de Atendimento da Prefeitura Municipal de São Paulo, melhorias de modelagem e implementação" dessas versões, que seriam e estão sendo paulatinamente disponibilizadas; reitera que o contrato firmado entre as partes jamais teve em mira "usar programa anterior", mas sim, novo programa condizente com as peculiaridades do Município de São Paulo;
c) por força de contrato público - que era de amplo conhecimento das apeladas, pois ambos os contratos estavam indissociavelmente vinculados - a apelante comprometeu-se a "repassar os programas fontes executáveis"; aduz ser "generalizado" que nesse segmento de mercado os órgãos públicos intentem operacionalizar e funcionar livremente, sem depender de terceiros e intermediários, especialmente os programas de computador que contratam o desenvolvimento e implantação, tendo acesso aos respectivos "códigos-fonte"; destaca que até mesmo os pagamentos e prazos de vigência das contratações firmadas pelas partes estavam atreladas ao contrato administrativo assinado com o Município de São Paulo; não foi por outro motivo que o contrato de prestação de serviços assinado com CNPC Projetos Computacionais Limitada deu ensejo ao aditamento contratual de nº 02, datado de 21 de março de 2005; não é por outro motivo que, igualmente, a rescisão da contratação com o Município de São Paulo acarretaria a extinção dos contratos acessórios ("cláusula 5.2, 'b');
d) reitera que o fato de os pagamentos estarem "atrelados" à contratação pública fez com que as apeladas acompanhassem de perto a natureza de referida contratação; reitera ainda que o trabalho seria "irrealizável" se as apeladas não conhecessem o edital do certame licitatório e as especificações técnicas do objeto contratado; alega ainda que para "orçar" sua proposta comercial as apeladas tiveram conhecimento do contrato administrativo assinado pela apelante e pelo Município de São Paulo, mas também receberam cópia de toda documentação atinente ao projeto de informatização em implantação pelo Consórcio Perform, Atento, Voz e Optiglobe; aduz que havia cláusula prevendo que o programa seria "disponibilizado" ao Projeto Central de Atendimento da Prefeitura Municipal de São Paulo; conclui que "disponibilizar" redundaria na "transferência ao patrimônio do comprador"; alega ainda que "ninguém formula um preço por serviços a serem prestados sem conhecer bem as atividades" e que "ninguém desembolsa R$ 200.000,00 apenas por uma licença"; sustenta que outras licenças de uso de softwares mais complexos que o envolvido nessa negociação podem ser adquiridas por valores bem inferiores;
e) reitera uma vez mais que pagou pelo desenvolvimento de um programa de computador que atendesse às necessidades de seu cliente final, inclusive para que ela própria pudesse, sem interferência das apeladas, promover manutenções e adequações; para tanto precisa dos respectivos "códigos-fonte"; aduz não ser usual que licença/cessão de uso requeira conjuntamente licença e uso de outros "softwares de prateleira";
f) seu direito à propriedade do programa foi devidamente esclarecido na exordial, onde foram destacadas as diversas cláusulas e condições que estribam o pleito ao imediato recebimento do "código-fonte"; cita as cláusulas contratuais; infere fica claro que a apelante receberia - juntamente com a disponibilização para uso e repasse a terceiros - toda tecnologia indispensável para promover as manutenções e adequações do programa de computador, independentemente das apeladas; acrescenta que, ainda que possam ser feitas alterações no sistema ("gambiarras"), estas não serão feitas de forma correta, e com o passar do tempo, verificar-se-ão acúmulos e desgastes, na medida em que o código-fonte não foi alterado; logo, não é correta a conclusão da sentença no sentido de que "não seria necessário o código-fonte para o funcionamento do sistema"; infere que, sem o código-fonte, em pouco tempo o Sistema Informatizado de Transporte Público da Prefeitura
Municipal de São Paulo ficará obsoleto;
g) reiterando a idéia de que, in casu, não há contrato de uso, afirma que nessa espécie contratual são inseridas cláusulas que proíbem a cessão, venda, dação em locação, alteração ou realização de cópias sem expressa autorização; destarte, caso a apelante só estivesse autorizada a usar o software, não haveria razão para que estivesse previsto o repasse de orientações necessárias à manutenções e adequações do sistema; cita doutrina segundo a qual há necessidade de fornecimento do código-fonte para que sejam feitas manutenções no programa;
h) alega que o contrato se referiu a "licenciamentos", sendo um de uso e o outro de propriedade; informa que os softwares já estavam sendo cedidos para uso, faltando apenas a licença de propriedade (arts. 9º e 10 da Lei de Software); aduz ser costumeira a utilização da expressão "licença de propriedade" quando o software é desenvolvido sob encomenda; assim, a verdadeira intenção negocial das partes, à época da celebração do contrato, previa a cessão do código-fonte, não comportando a avença qualquer outra interpretação; invoca o art. 112 do Código Civil; assim, se o termo "licenciar" foi mal empregado no contrato firmado entre as partes, há então que se atentar mais à intenção das partes;
i) cita o art. 7º, § 1º, e art. 8º, da Lei 9910/98, alegando que os softwares estão sujeitos a regramento próprio (lei de direitos autorais) e não à lei de propriedade industrial; logo, não há qualquer proteção do know-how empregado no desenvolvimento do programa de computador, afirmando que "a idéia em si não ganha nenhum tipo de proteção, nem por patente nem por direito do autor";
j) o contrato administrativo firmado pela apelante com o Município de São Paulo está sendo interpretado equivocadamente; isso porque o programa de computador "Urbantoutes.dll" não foi o único objeto da contratação, pelo quê, não se pode comparar os valores dos contratos ora retratados; também é equivocada a idéia de que esse programa seria o de maior importância na contratação; cita trecho do contrato administrativo, contendo as obrigações por ela assumidas;
l) acrescente que o Município de São Paulo não corrobora com a desnecessidade da entrega do código-fonte, pois, caso isso fosse verdade, não tentaria a Municipalidade aplicar penalidade à apelante;
m) requer seja o recurso provido, a fim de reformar a sentença, determinando às apeladas a transferência e propriedade do bem móvel em questão (direito autoral patrimonial), concedendo-se em seu favor licença definitiva e irrestrita do programa de computador, bem como a entrega do código-fonte (f. 1313/1358).
3. Unicao Tecnologia de Decisões e CNPC Projetos Computacionais Limitada apresentaram contra-razões à f. 1367/1378, argumentando o seguinte:
a) a demanda versa obrigação contratual particular e privada entre apelante e apeladas, versando sobre programa de computador, criado e desenvolvido às expensas das apeladas e devidamente licenciado para a apelante;
b) é aplicável a lei dos direitos autorais, em especial o art. 4º (negócios jurídicos autorais interpretam-se restritivamente) e art. 49, II (somente se admitirá transmissão total e definitiva dos direitos autorais mediante estipulação contratual escrita); a proteção deve ser sempre no sentido do autor; nesse sentido, as partes envolvidas pactuaram que negociações verbais não gerariam obrigações para as partes; destarte, o contido no contrato representa a totalidade da obrigação das partes; e entre essas obrigações está a de "licenciar" ao fim do projeto, à contratante ou a quem ela indicar, os softwares disponibilizados; assim, pretende a apelante "inovar", querendo leia-se "cessão de direitos" onde está escrito licenciamento;
c) o licenciamento de obra autoral ("programa de computador") autoriza o uso, operação, manutenção, enfim, atos necessários à fruição de resultados práticos; a cessão, por sua vez, transfere a titularidade do bem informático; logo, o beneficiário estaria autorizado a comerciar o bem a seu dispor; assim, intentam combater a violação de seu direito autoral, de modo a que não sejam tolhidas de explorar inovador programa de computador de cunho científico, fruto de extensa pesquisa de seus cientistas, que, aliás, já seria existente quando da contratação do programa;
d) explica que foi procurada pela empresa curitibana Maxidata, devido a um problema no
desenvolvimento de um programa relacionado a rotas possíveis para deslocamento entre dois pontos da cidade; assim, ao auxiliar essa empresa, desenvolveu um "algoritmo" totalmente novo; isso ensejou uma estrutura abstrata, que seria capaz de resolver o mesmo problema em qualquer cidade; tal esforço foi despendido às expensas das apeladas, de forma não remunerada, porque perceberam o potencial mercadológico do componente; o resultado foi a criação do "Urbanroutes.dll", considerado pelo Município de São Paulo um dos sistemas mais modernos do mundo; é chamado componente porque não existe de forma independente, necessitando assim de um "programa cliente" que se encarregue de tudo o que o componente não faz; o "Urbanroutes.dll" é assim um algoritmo, ou seja, a expressão de um cálculo matemático que, uma vez alimentado, vai gerar a melhor resposta possível para determinado problema, qual seja, a otimização de roteiros urbanos; assim, para o software não importa a quantidade de "linhas de ônibus, metrôs, trens, horários, e demais dados relativos ao transporte urbano", já que faz seus cálculos de modo a responder à consulta individual; esse algoritmo original constitui a essência do negócio; assim, para o sistema, não haveria diferenças entre calcular distâncias no Município de Curitiba e no Município de São Paulo;
e) não é verdade que a apelante idealizou e custeou o desenvolvimento de software; isso porque a pré-existência do programa foi confirmada pelas testemunhas (f. 1172, 1174 e 1175) e principalmente pela testemunha João Francisco Martins Borges, arrolado pela apelante, que foi categórico ao afirmar que a apelante tinha conhecimento da existência prévia do software;
f) o contrato formalizado entre a apelante e o Município de São Paulo foi um "adendo" ao contrato firmado entre as partes; o contrato firmado entre as partes apenas menciona que o serviço se destina ao Município de São Paulo, mas não obriga as apeladas a que cumpram dita avença; assim, esse contrato administrativo constitui matéria estranha à lide, posto que as apeladas nunca participaram daquela relação obrigacional;
g) 66% das chamadas destinadas ao centro de informações do Município de São Paulo são
referentes ao serviço de busca de itinerários, ficando provado que o componente desenvolvido pelas apeladas é um sucesso;
h) não se pode invocar o "interesse público" no caso como forma de obrigar terceiros que não participaram da relação obrigacional; acrescenta ser uma falácia a afirmação de que o programa só pode ser bem usado se o usuário tiver o código-fonte, citando como exemplo o caso "Microsoft";
i) ainda que sejam feitas referências a pagamentos ao contrato da apelante com o Município de São Paulo (não havendo dúvidas em momento algum sobre quem seria o cliente final de todo o projeto), não houve a assunção de obrigações por parte da apelada para com a Municipalidade;
j) sendo a apelante empresa de informática de ponta era sabedora de que nenhuma empresa jamais entregaria o código-fonte de seus programas previamente desenvolvidos, principalmente quando se trata de idéia original e única em computação científica; qualquer cláusula desse tipo teria impossibilitado imediatamente a contratação; frisou que jamais assinaria qualquer contrato no qual fosse obrigada a entregar o código-fonte;
l) conclui afirmando que a lide é simples, e que a apelante tenta fazer valer uma "obrigação
implícita" no contrato, de forma a que lhe seja imposta prestação não pactuada;
m) pugna assim pelo desprovimento do recurso e conseqüente manutenção da sentença (f.
1367/1378).
É o relatório.
II- VOTO
Presentes os pressupostos recursais, intrínsecos e extrínsecos, merece o recurso ser conhecido.
4. A controvérsia que ora chega a essa Corte de Justiça se insere no âmbito de um tema tão atual quão complexo, marcado por caracteres essencialmente diversos daqueles que, de ordinário, compõem as costumeiras lides jurídicas. Essa nova realidade da qual estamos falando é o "Direito de Informática", matéria que, embora já há alguns anos tenha ganhado contornos jurídicos no ordenamento nacional, ainda não se mostra de todo palatável aos operadores. No dizer de Liliana Minardi Paesani,
"O encontro entre o mundo da informática e o do Direito revelou-se altamente problemático pela falta de uma cultura jurídica dos técnicos e de uma cultura técnica dos juristas. A relação entre Direito e computador é profundamente diferente da relação entre Direito e qualquer outra máquina existente no mercado" (Direito de Informática. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 16).
De qualquer forma, a par das atrozes dificuldades com as quais se depara o julgador diante de conflitos desse matiz, não há como se esquivar do dever jurisdicional, mesmo porque:
"Se o jurista se recusar a aceitar o computador, que formula um novo modo de pensar, o mundo, que certamente não dispensará a máquina, dispensará o jurista. Será o fim do Estado de Direito e a democracia se transformará facilmente em tecnologia" (Ob. Cit., p. 16).
Na presente situação, observamos empresas disputando - com base em contrato de prestação de serviços (f. 64/66) - a titularidade do software denominado Urbanroutes.dll, e conseqüente direito ao "código-fonte" do mesmo. E, para que se possa promover adequada análise da lide, importa colacionar previamente a noção de código-fonte:
"Cabe esclarecer, em primeiro lugar, o que consiste o código-fonte. Dá-se esse nome, segundo Maria Cristina Gennari, em seu já várias vezes citado 'Minidicionário de informática', ao 'programa escrito na linguagem de programação, antes de ser compilado ou interpretado'.
Para Xavier Ribas, o 'código-fonte é o núcleo formal do programa e constitui a primeira expressão independente do processo de criação, que alcança uma proteção direta do direito de autor.
Tal como o ovo está para a galinha, o embrião para o ser humano, a fórmula para o remédio, o código-fonte está para o programa de computador.
Em outras palavras, assim como o átomo está para o mundo físico e o bit está para o virtual, pode-se dizer que o código-fonte é a seqüência predisposta dos bits que irão determinar a própria função do programa" (DE LUCCA, Newton. Aspectos Jurídicos da Contratação Informática e Telemática. São Paulo, Saraiva, 2003, p. 86/87).
Dito isso, passemos ao enfrentamento direto da insurgência veiculada pela apelante, Perform Informática Limitada, em face da sentença proferida pelo MM. Juiz da 20ª Vara Cível do Foro Central - Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, que julgou improcedentes os pedidos formulados na exordial da ação de obrigação de fazer.
4.1 O primeiro óbice a que nos deparamos consiste na interpretação a ser conferida aos contratos firmados pelas partes (f. 64/70 e 72/79), tendo em vista a falta de disposição expressa no que diz respeito a quem caberia a titularidade do código-fonte após a elaboração do programa. Nesse mister, argumenta a apelante que contratou Unicao e CNPC para o desenvolvimento de software específico para o Município de São Paulo, não tendo em mira software já existente, tanto que foi ofertado prazo de sessenta dias para apresentação de uma primeira versão e versões subseqüentes.
Ocorre que o desenvolvimento de um software não descarta a possibilidade de o engenheiro ou programador se valer de programa já existente ou já desenvolvido, aprimorando-o e adaptando-o. E, no caso, podemos inferir que a idéia do sistema de "roteamento" (cálculo de rotas, distância entre dois pontos em uma cidade, para fins de auxiliar o transporte coletivo) não seria nova. Já em agosto de 2002, Unicao e a empresa Maxidata Tecnologia e Informática Limitada firmaram um acordo para a "criação de uma solução de software que, atuando sobre a rede de transporte coletivo existente numa cidade, proporcione a apresentação das possíveis rotas para o deslocamento entre dois pontos da cidade, através de consultas geo-referenciadas e relatórios descritivos" (f. 540).
Veja-se então que essas empresas fizeram uma "parceria" no intuito de desenvolver programa de computador que apresentasse possíveis rotas para o deslocamento entre dois pontos de uma cidade ("qualquer que fosse"), considerando o transporte coletivo ali existente ("componente genérico"). A apelante, por sua vez, contratou Unicao e CNPC para desenvolver um componente de software que determinasse "opções adequadas de deslocamentos entre dois pontos da Cidade de São Paulo, através da rede de transporte coletivo, contemplando em especial o horário de funcionamento dos meios de transporte, os dias úteis e a intensidade de tráfego ao longo do dia e da semana" (f. 64 e f. 72). Por conseguinte, não se pode dizer que o programa contratado era, em essência, "novo". Ao que se vislumbra, houve uma adaptação do programa anterior a fim de que o "cálculo de rotas" tivesse por base o Município de São Paulo.
Cai por terra então a afirmação de que a apelante "não teve em mira software pré-existente". É claro que não almejava o "software genérico" já criado, não obstante, isso não redunda na conclusão de que ignorasse o trabalho já desenvolvido. Vê-se que os instrumentos de f. 64/66 e de f. 72/75 estabelecem uma "espécie" de programa cujo "gênero" está no contrato de parceria de f. 540/543.
Superado esse ponto, passemos então à mais tormentosa questão: a previsibilidade - ou não - da transferência em caráter definitivo dos direitos de exploração econômica do programa ,Urbanroutes.dll à apelante.
4.2 Conforme já dito, os instrumentos contratuais de prestação de serviços firmados entre Perform e Unicao (f. 64/70) e entre Perform e CNPC (f. 72/79) não esclarecem, de forma expressa, a quem caberá a propriedade do código-fonte após o desenvolvimento do software. A apelante, por seu turno, reportou-se às cláusulas contratuais correlatas ao objeto1, e concluiu o seguinte:
i) a cláusula fala em "disponibilizar" e tal verbo indica que haveria transferência do programa;
ii) as apeladas formularam preço sabendo das implicações do contrato, e, quanto a isso, afirma que "R$ 200.000,00" seria um valor excessivo para que o contrato fosse apenas de mero licenciamento;
iii) pagou para que ela própria pudesse promover as manutenções necessárias ao programa, e, para tanto, necessita ter acesso aos códigos-fonte;
iv) o contrato se referiu a "licenciamentos" sendo um de propriedade e outro de uso;
v) ainda que se tenha reportado ao termo "licenciamento", a intenção das partes era de que houvesse a cessão do código fonte; e, desta forma, cumpre dar lugar ao disposto no art. 112 do Código Civil;
vi) não há proteção de know-how, pois os softwares estão sujeitos à lei de direitos autorais e não à lei de propriedade industrial;
vii) em meros contratos de licenciamento, não há previsão de que sejam transferidos "softwares de prateleira";
viii) nos contratos de licença de uso são inseridas cláusulas que proíbem a cessão, venda, dação, locação, alteração ou realização de cópias sem autorização;
ix) se o contrato fosse de licença não haveria previsão de que as contratadas repassassem orientações necessárias à manutenção do sistema.
Desde logo, esclareço que "fazer valer a intenção das partes" (art. 112, CC/2002) não é o mesmo que "considerar declarada vontade não escrita". A intenção das partes é apreendida mediante análise do conjunto das disposições contratuais, afastando-se eventualmente o conteúdo "literal" das palavras. Não obstante, não há espaço para "presunções", em especial se forem contra legem ou se não há indício de consenso entre os contratantes. Tendo em conta tal advertência, constato que, a rigor, as variadas conclusões acima reportadas não nascem do contexto contratual em si, senão, provém do exclusivo ponto de vista da apelante.
Primeiramente, "disponibilizar"2 não é sinônimo de "transferir propriedade". Já no que tange ao termo "licenciamento", não se trata de palavra cuja exegese é "livre", decorrendo apenas da semântica. Nada disso. Trata-se de termo que possui "conotação jurídica própria", a qual, obviamente não pode ser ignorada. Quanto a isso, importa considerar o disposto nos arts. 9º e 10º da Lei 9609/98 (dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador, sua comercialização no País, e dá outras providências):
Art. 9º. O uso de programa de computador no País será objeto de contrato de licença.
Art. 10. Os atos e contratos de licença de direitos de comercialização referentes a programas de computador de origem externa deverão fixar, quanto aos tributos e encargos exigíveis, a responsabilidade pelos respectivos pagamentos e estabelecerão a remuneração do titular dos direitos de programa de computador residente ou domiciliado no exterior.
Licenciar pode implicar então, de acordo com a lei, a contratação do uso de programa de computador, ou, alternativamente, aquisição dos direitos de comercialização do mesmo. Ao que se conclui, não estaria havendo aquisição do programa para fins de "comercialização", pois Perform tinha por desiderato precípuo transferi-lo a um destinatário específico: qual seja o Município de São Paulo. Obviamente, um programa desenvolvido tendo em conta as especificidades de um Município (transporte coletivo) não poderia ser vendido para outro. Por outro lado, o componente genérico que "calculava rotas entre dois pontos de uma cidade" já havia sido desenvolvido anteriormente (Unicao e Maxidata), sendo difícil crer que as titulares desse bem tivessem em mira aliená-lo, dado seu "potencial mercadológico". Infere-se, portanto, tratar-se de "licença de uso".
De mais a mais, deparando-se o julgador em situação de dubiedade quanto à cessão ou não dos direitos autorais sobre a obra intelectual, cumpre-lhe recorrer ao disposto no art. 4º da Lei 9610/98, tal qual já o fez o prolator da sentença:
Art. 4º Interpretam-se restritivamente os negócios jurídicos sobre os direitos autorais.
Importa destacar ainda ser inviável que a contratante do serviço - Perform Informática Limitada - fique com a propriedade do programa já que o instrumento fala em "licenciamento". Não há lógica em se estabelecer "licença de propriedade", e, assim, se o domínio fosse decorrente do contrato de prestação de serviços não seria preciso mencionar a "licença" dos softwares. Por conseguinte, vislumbro a "ressalva" a que se refere a regra do art. 4º da Lei 9609/98.
Quanto ao mais, registro não ser imperativa a presença de cláusula que proíba "cessão, comercialização, ..." do software, pois tais proibições são imanentes ao licenciamento de uso. No que diz respeito ao preço ("R$ 200.000,00") não há provas de ser "incompatível" para um contrato de licença. Não houve demonstração técnico-pericial dessa afirmação, pelo quê, não há base para acolhê-la. Ademais disso, o parâmetro de comparação sugerido (preço da licença dos produtos Microsoft) não pode ser adotado, dada a absoluta diversidade entre as situações. Evidente que um usuário de software desenvolvido pela Microsoft paga apenas pelo uso de um "programa padrão"; diversamente, o programa em litígio foi especificamente desenvolvido para atender as necessidades da apelante, e, obviamente, tal serviço tem um preço; agregando-se a esse valor, há a contraprestação correlata à permissão de uso, além dos eventuais serviços de apoio e suporte (manutenção, orientações,...).
Prosseguindo o raciocínio, reitero que não há como afirmar que os valores pagos "alcançariam" a entrega do código-fonte, não sendo possível concluir que Perform "pagou" para que ela própria pudesse promover as manutenções necessárias (ausência de prova pericial que avaliasse o valor do serviço e do componente em si). A referência a "softwares de prateleira" nada prova de per si, e, o fato de o contrato prever a "orientação" sobre manutenção do sistema não se mostra incompatível com a mera licença de uso do programa. Mesmo um simples usuário carece de informações precisas, não sendo "presumível" que para as atividades de "orientação e manutenção" seja necessária a disponibilização do código-fonte.
Por fim, a incidência das disposições da Lei de Direitos Autorais é incontroversa, não sendo feita sequer menção à "transferência de know-how" ou à Lei de Propriedade Industrial.
4.3 Nesse passo, a par do esforço argumentativo despendido por Perform Informática Comércio e Serviços Limitada, não vislumbro que o contrato firmado entre ela e as apeladas assegure a transferência do código-fonte do programa Urbanroutes.dll, e nem a "cessão de direitos de exploração econômica" do programa. Ao revés, identifico demais elementos e indícios que vêm reforçar a improcedência do pedido.
O fato de o software em litígio ser fruto de desenvolvimento de software anterior acena no sentido de que não haveria vantagem financeira em se transferir a titularidade, pois isso fatalmente implicaria na inviabilidade de que esse código-fonte fosse explorado por Unicao e CNPC em outras transações comerciais. Aliás, sobre os negócios jurídicos atinentes a programas de computador, o autor Newton de Lucca, na citada obra Aspectos Jurídicos na Contratação Informática e Telemática, observa o seguinte:
"Como anteriormente assinalado, os contratos que têm por objeto programa de computador apresentam, na atualidade, em razão de sua significativa expressão econômica, maior interesse do que aqueles já estudados e que têm por objeto o equipamento informático.
Algumas distinções são igualmente relevantes nesse terreno, pelo menos aquelas a que se procedeu na epigrafem considerando-se as modalidades de venda, licença de uso, leasing e desenvolvimento de programa de computador.
Com efeito, no que diz respeito à cessão de programas, genericamente considerada, mister distinguir o contrato de cessão de direitos à exploração econômica deste.
O contrato de cessão de direitos à exploração econômica, também chamado de licença de comercialização, não apresenta grande aplicação prática no contexto da realidade atual. Afigura-se pouco provável, com efeito, que o criador de um programa ceda a alguém todos os direitos de sua comercialização.
(...)
O mais característico dos contratos sobre programas de computador, é, sem dúvida, o de licença para seu uso. Por ele o titular dos direitos de exploração de um programa autoriza sua utilização por parte de outra pessoa, mediante o pagamento de uma retribuição, conservando para si a propriedade de tal programa. O objeto da licença de uso dos programas de computador é constituído pelos direitos de uso e não pela disposição do bem" (Ob. Cit., p. 68/69).
A respeito, e, no mesmo sentido, foi a declaração de Carlos Hoffman, testemunha arrolada pela apelante: "que não é comum no mercado haver previsão contratual de entrega do código-fonte; que o depoente orienta seus clientes no sentido de incluir nos contratos a previsão de entrega do código fonte quando o objeto da contratação for sistemas aplicativos" (f. 1127).
Também observo que não houve a exigência de entrega de "códigos-fonte" dos programas
fornecidos pela empresa Maxidata (cf. declarações da representante legal de Perform - f. 1126, e da testemunha Ricardo Fabiano de Carvalho - f. 1169). Esse fato foi justificado sob fundamento de "desnecessidade" (porque "o programa seria de geo-processamento") e ainda porque não houve "desenvolvimento de software". Não obstante, é curioso que, ao compararmos os instrumentos contratuais firmados com as apeladas (f. 64/69 e 72/79) e aquele firmado com Maxidata (f. 797/800) identificamos cláusulas contratuais idênticas. Em todas as contratações há disposição prevendo que os programas seriam "licenciados em definitivo" e ainda que haveria a obrigação de "manutenção e orientação para manutenção". Ora, pergunta-se então: porque essas mesmas cláusulas, nos contratos firmados com as apeladas, teriam o condão de obrigar à entrega do código-fonte e não teriam o mesmo efeito com relação à Maxidata? Parece-me que em se tratando de contratações que teriam efeitos diferentes (um implicando a entrega do código-fonte e outro não) o mínimo que se poderia esperar seriam cláusulas diversas.
4.4 Ante as considerações até agora empreendidas, é possível constatar que o julgamento desse recurso de Apelação acabou por seguir rumo diverso daquele tomado inicialmente por ocasião do julgamento do Agravo de Instrumento nº 321.806-8 (f. 1290/1303). Embora tal disparidade possa se afigurar "incompreensível paradoxo", nada mais é que uma conseqüência do exame percuciente da matéria. Em outras palavras: naquela oportunidade, os fatos foram analisados perfunctoriamente, visto que o objetivo proposto não era o de esgotar o meritum causae, e sim analisar a possibilidade de concessão de medida liminar. Diferentemente, no presente momento examina-se a possibilidade de concessão da tutela jurisdicional em caráter definitivo. Além disso, foi trazido amplo conjunto probatório. Essa "amplitude de provas" acrescida da depuração de determinados conceitos e
análises acabou ensejando a presente modificação de orientação.
Não é demais dizer que este órgão julgador teve ainda em mira proteger eventual "interesse público", proveniente do contrato firmado entre a apelante e o Município de São Paulo, contratação essa que, por sua vez, está correlacionada aos contratos firmados entre Perform, Unicao e CNPC.
Como se pode ver, afiançou-se no Acórdão nº 3162 (f. 1290/1300) que as ora apeladas "sabiam que o componente de software deveria ser adequado e disponibilizado ao Projeto Central de Atendimento da Prefeitura Municipal de São Paulo", afirmação essa que se reitera no presente momento. Ocorre que, mesmo que se admita tal assertiva, bem como se admita que havia correlação entre pagamentos e eventual rescisão entre os contratos particulares e administrativo, não há como, com base nesses argumentos, obrigar as apeladas a entregar o código-fonte. Primeiro porque se os contratos de f. 64/70 e 72/79 não previam a cessão dos direitos de exploração do software, não poderia Perform se valer do programa como se fosse de sua propriedade, mas apenas, "licenciar" seu uso em favor de terceiro (no caso, o Município de São Paulo). De mais a mais, outro fator de fundamental importância é que, após examinar minudentemente o contrato administrativo (f. 129/152), verifico que a previsão fora de licenciamento de software ("uso"), tal como ocorreu entre
os ora litigantes. Vejamos o que ficou estabelecido:
"CLÁUSULA PRIMEIRA - DO OBJETO
1.1 O objeto do presente contrato é a contratação, pelo regime de empreitada por preço global, de empresas integradora de serviços técnicos referentes a implantação, gerenciamento e operação de uma Central de Atendimento, ativa e receptiva, com atendimento eletrônico e humano por telefone, abrangendo todos os recursos necessários à sua operacionalização, incluindo estrutura de Data Center, instalações físicas, rede interna, linhas telefônicas, circuitos para interligação da rede local de computadores, elementos de interconexão, sistema aplicativo para registro e atendimento das diferentes demandas da população, utilizando CTI (Integração Computador Telefone), mobiliário, recursos para a operação, mão de obra especializada e serviços de manutenção e suporte a todos os equipamentos instalados.
(...)
CLÁUSULA TERCEIRA - DO PREÇO E DA FORMA DE PAGAMENTO
(...)
5.12. Responsabilizar-se pela cessão de propriedade dos equipamentos de micro-informática e de telefonia, pela cessão de uso dos produtos de software ofertados e dos sistemas aplicativos integrados, receptivo e ativo, inclusive com o repasse dos programas fontes executáveis acompanhados da respectiva documentação dos aplicativos, e das informações contidas no banco de dados, hospedado no Data Center ao final do prazo de vigência do contrato, sem qualquer ônus à CONTRATANTE" (f. 130/133).
Observa-se então, de forma clara, que a cláusula 5.12 diferencia as relações referentes aos
"equipamentos de micro-informática" e aquelas referentes aos "produtos de software e sistemas aplicativos integrados", prevendo com relação aos primeiros "cessão de propriedade" e com relação aos segundos "cessão de uso" (contrato de licença). Embora houvesse previsão de "repasse do programa fonte" sobressai que o que se pactuou fora a "cessão de uso" dos softwares. Tanto assim que essa cláusula é "genérica", aplicada a todos os softwares e aplicativos envolvidos na negociação. Dentre esses produtos, estão os da suit Microsoft (cf. documentos de f. 237/244). Logo, parece evidente que nem a Municipalidade e nem qualquer empresa do mundo terão acesso ao "código-fonte" dos softwares Microsoft (a par de controversa "previsão contratual de repasse dos mesmos"). Outrossim, a única posição admissível e razoável é que tanto com relação a um programa quanto com relação a outro, o que se tem é mero licenciamento de uso.
Assinalo que as considerações ora feitas não são aptas a projetar efeitos fora do presente processo, pois há informação de que a relação contratual existente entre Perform e o Município de São Paulo é alvo de ação específica. Simplesmente, as ponderações supra lançadas servem aqui como mais um fundamento argumentativo, não se relacionado a tutela específica.
Ante o exposto, voto pelo conhecimento e desprovimento do recurso de apelação.
III- DECISÃO
ACORDAM os Desembargadores integrantes da 17ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
O julgamento foi presidido pelo Desembargador FERNANDO VIDAL DE OLIVEIRA, sem voto, e dele participou o Desembargador STEWALT CAMARGO FILHO e o Juiz Convocado FRANCISCO CARLOS JORGE.
Curitiba, 08 de outubro de 2008.
DES. LAURI CAETANO DA SILVA
Relator
1 "1.1 O objeto do presente contrato é a prestação de serviços técnicos para desenvolvimento e licenciamento de algoritmo matemático que, materializado na forma de um componente de software, determine opções adequadas de deslocamento, através da rede de transporte coletivo entre dois pontos da Cidade de São Paulo, contemplando em especial o horário de funcionamento dos meios de transporte, os dias úteis e a intensidade de tráfego ao longo do dia e da semana, a ser adequado e disponibilizado ao Projeto Central de Atendimento da Prefeitura Municipal de São Paulo
1.1.1 Os licenciamentos, desenvolvimentos e garantias incluem, por exemplo, a manutenção das contratações, os ajustes e as orientações para as manutenções necessárias e para a perfeita utilização e adequação do algoritmo pelo sistema que está sendo implementado pela CONTRATANTE.
1.1.2 Para os desenvolvimentos dos serviços ora ajustados, a CONTRATADA deverá utilizar sua própria sede e infra-estrutura de equipamentos e de softwares. E, quando necessário, o ambiente da CONTRATANTE, sempre com o objetivo de atender, dar solução e facilitar a funcionalidade e operacionalidade da solução completa;
(...)
2.1 A CONTRATADA compromete-se a:
(...)
f) licenciar, ao final do projeto, e de forma definitiva, à CONTRATANTE, ou a quem ela indicar, os softwares disponibilizados" (f. 64 e 72).
2 Disponibilizar.
1. Tornar disponível.
2. Restr. Inform. Oferecer ao público (determinada informação ou serviço), permitindo o uso ou acesso (p. ex., através da rede Internet). In Dicionário Aurélio Eletrônico - Século XXI. Versão 3.0. Novembro de 1999. Licenciado ao Tribunal de Justiça do Estado do Paraná.
APELANTE:PERFORM INFORMÁRTICA LIMITADA
APELADO: UNICAO TECNOLOGIA DE DECISÕES LIMITADA E OUTRO
RELATOR:DES. LAURI CAETANO DA SILVA
REVISOR:DR. FRANCISCO CARLOS JORGE
DIREITO DE INFORMÁTICA. CONTRATO DE DESENVOLVIMENTO DE SOFTWARE. EMPRESA CONTRATANTE DOS SERVIÇOS QUE PRETENDEU, AO FIM DO CONTRATO, O REPASSE DO CÓDIGO-FONTE DO PROGRAMA DESENVOLVIDO, BEM COMO A CESSÃO DEFINITIVA DOS DIREITOS AUTORAIS SOBRE O MESMO ("GARANTIA DE EXPLORAÇÃO COMERCIAL"). PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. AUTORA QUE, INCONFORMADA, APELA DESSA DECISÃO. INCONFORMISMO QUE NÃO MERECE ACOLHIDA. SOFTWARE QUE TEVE EM CONTA "GÊNERO" DE PROGRAMA JÁ DESENVOLVIDO PELA APELADA (CÁLCULO DE ROTAS ENTRE DOIS PONTOS EM UMA CIDADE). CONTRATO QUE NÃO CONTÉM QUALQUER DISPOSIÇÃO ACERCA DA TRANSFERÊNCIA DO CÓDIGO-FONTE. IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERAR PATCUADA VONTADE NÃO DECLARADA PELAS PARTES. INTENÇÃO DE TRANSFERÊNCIA QUE SE MOSTROU UNILATERAL, NÃO DANDO AZO À APLICAÇÃO DO ART. 112 DO CC/2002 NA FORMA PRETENDIDA PELA EMPRESA RECORRENTE. "LICENCIAMENTO" QUE, DE ACORDO COM AS CIRCUNSTÂNCIAS, SOMENTE PODE ESTAR ASSOCIADO À PERMISSÃO DE USO. DICÇÃO DO ART. 9º DA LEI 9609/98. CESSÃO DE DIREITO AUTORAL SOBRE OBRA INTELECTUAL (PROGRAMA DE INFORMÁTICA) QUE, ADEMAIS, DEVE SER INTERPRETADA RESTRITIVAMENTE. INCIDÊNCIA DO DISPOSTO NO ART. 4º DA LEI 9610/98. PRAXE QUE REVELA SEREM RAROS OS NEGÓCIOS JURÍDICOS ENVOLVENDO TRANSFERÊNCIA DO CÓDIGO-FONTE (POSSIBILIDADE DE COMERCIALIZAÇÃO DO PROGRAMA). CONTRATO ADMINISTRATIVO FIRMADO ENTRE A APELANTE E O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO QUE NÃO PODE VINCULAR EMPRESAS QUE NÃO FORAM PARTICIPANTES DA AVENÇA. INSTRUMENTO QUE, ALÉM DO MAIS, FALA EM "LICENÇA DE USO DE SOFTWARE". SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 509.240-0, de Curitiba - 20ª Vara Cível, em que é apelante Perform Informática Limitada e apelado Unicao Tecnologia de Decisões Limitada e outro.
ACORDAM os Desembargadores integrantes da 17ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
I- RELATÓRIO
1. Trata-se de recurso de apelação interposto por Perform Informática Comércio e Serviços Limitada em virtude da sentença proferida pelo MM. Juiz da 20ª Vara Cível do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, a qual julgou improcedentes os pedidos feitos em ação de obrigação de fazer, movida pela ora apelante em face de Unicao Tecnologia de Decisões Limitada e CNPC Projetos Limitada. Antes de analisar a quaestio, o MM. Juiz asseverou que a controvérsia cinge-se em saber se existe obrigação (legal ou contratual) de transferência de propriedade do software "UrbanRoutes.dll", e, subsidiariamente, se ele foi desenvolvido a partir de outro programa pré-existente. Advertiu ainda que a solução dependerá, além do exame dos fatos e das circunstâncias objetivas do contrato, de exaustiva e ampla interpretação dos pactos, considerando-se a intenção dos agentes ao tempo da contratação, a boa-fé e os usos e costumes, conforme arts. 112 e 113 do Código Civil. Nesse termos, passou a decidir o seguinte:
a) a par de a cláusula 1ª do contrato indicar a originalidade do programa, a prova testemunhal produzida nos autos foi clara no sentido de positivar a existência prévia de software similar; sobre essa base, todavia, foi agregado considerável quantidade de dados nessa nova versão, o que inviabiliza, destarte, que o programa então desenvolvido fosse considerado como mero ajuste ou adaptação de programa anterior; ademais disso, restou incontroverso nos autos que essa nova versão é essencialmente mais complexa que a primitiva, sendo produzida sob encomenda da parte autora;
b) nos termos do art. 4º da lei 9609/98, a regra geral é a de que a propriedade do software pertencerá àquele que o idealizou e forneceu os meios materiais para sua concretização; contudo, no caso em tela, verifica-se que foi feita ressalva a esse dispositivo, posto que as partes negociaram o mero "licenciamento" do produto e não o direito de propriedade em sua plenitude;
c) o negócio jurídico sobre direitos autorais se interpreta restritivamente, em benefício do seu criador, por força do art. 4º da Lei 9610/98; quanto a isso, a prova testemunhal corrobora a interpretação restritiva, assentando que na seara das relações contratuais envolvendo o desenvolvimento de softwares, é incomum haver previsão de entrega dos respectivos "códigos-fonte", e que, sendo essa a intenção das partes seria preciso haver cláusula expressa;
d) a par de a autora ter assumido perante o Município de São Paulo a obrigação de entrega do "código-fonte" (o que faria presumir que não contrataria obrigação outra que não essa) ficou evidente que as rés nunca tiveram a intenção de transferir o código-fonte à autora, na medida em que o valor dos serviços é certamente incompatível com a transferência de propriedade de um software com a complexidade do ora transacionado;
e) não subsiste a tese de que o valor ajustado para o licenciamento seria excessivo, pois a comparação sugerida pela autora (valor correlato ao uso da suit Microsoft Office) seria substancialmente diferente do caso em tela;
f) a corroborar a conclusão de que as rés não tinham qualquer intenção de transferir o "código-fonte" ficou evidente que as mesmas desconheciam os termos do contrato administrativo firmado pela autora com o Município de São Paulo, não tendo ciência, desta forma, de que a requerente assumiu a obrigação de promover a entrega do "código-fonte" e a transmitir a propriedade do programa;
g) não subsiste a tese de que o "código-fonte" seja indispensável para a perfeita operacionalização do programa fornecido ao Município destinatário, bem como para permitir sua manutenção, execução, ajustes e adequações necessárias;
h) nesses termos, julgou os pedidos improcedentes, condenando a autora ao pagamento das custas processuais e em honorários advocatícios, os quais foram arbitrados em R$ 15.000,00 (f. 1251/1267).
2. Perform Informática Comércio e Serviços Limitada apela dessa decisão, alegando o seguinte:
a) as apeladas foram contratadas porque detinham know-how, a fim de que por elas fossem prestados serviços técnicos para desenvolvimento e licenciamento de programa de computador; não havia qualquer programa de computador anterior com vistas a atender o Município de São Paulo; assim, o software denominado "Urbanroutes.dll" foi inquestionavelmente encomendado pela apelante, segundo as especificidades apresentadas pelo Município de São Paulo, no edital do certame licitatório que desencadeou o contrato de referência 016/SMCIS/2002 (f. 129); o contrato em questão envolve "prestação de desenvolvimento de software sob encomenda" e não mera concessão de licença de uso; cita excertos do contrato;
b) se as apeladas já tivessem desenvolvido o programa de computador anteriormente não
precisariam de 60 dias para entregar à apelante uma "primeira versão", sendo esse prazo condicionado ao recebimento de todos os dados necessários ao funcionamento do algoritmo; da mesma forma, não precisariam entregar uma "segunda versão", "versões intermediárias" e muito menos "desenvolver junto com os demais membros da equipe responsável pelo Projeto Central de Atendimento da Prefeitura Municipal de São Paulo, melhorias de modelagem e implementação" dessas versões, que seriam e estão sendo paulatinamente disponibilizadas; reitera que o contrato firmado entre as partes jamais teve em mira "usar programa anterior", mas sim, novo programa condizente com as peculiaridades do Município de São Paulo;
c) por força de contrato público - que era de amplo conhecimento das apeladas, pois ambos os contratos estavam indissociavelmente vinculados - a apelante comprometeu-se a "repassar os programas fontes executáveis"; aduz ser "generalizado" que nesse segmento de mercado os órgãos públicos intentem operacionalizar e funcionar livremente, sem depender de terceiros e intermediários, especialmente os programas de computador que contratam o desenvolvimento e implantação, tendo acesso aos respectivos "códigos-fonte"; destaca que até mesmo os pagamentos e prazos de vigência das contratações firmadas pelas partes estavam atreladas ao contrato administrativo assinado com o Município de São Paulo; não foi por outro motivo que o contrato de prestação de serviços assinado com CNPC Projetos Computacionais Limitada deu ensejo ao aditamento contratual de nº 02, datado de 21 de março de 2005; não é por outro motivo que, igualmente, a rescisão da contratação com o Município de São Paulo acarretaria a extinção dos contratos acessórios ("cláusula 5.2, 'b');
d) reitera que o fato de os pagamentos estarem "atrelados" à contratação pública fez com que as apeladas acompanhassem de perto a natureza de referida contratação; reitera ainda que o trabalho seria "irrealizável" se as apeladas não conhecessem o edital do certame licitatório e as especificações técnicas do objeto contratado; alega ainda que para "orçar" sua proposta comercial as apeladas tiveram conhecimento do contrato administrativo assinado pela apelante e pelo Município de São Paulo, mas também receberam cópia de toda documentação atinente ao projeto de informatização em implantação pelo Consórcio Perform, Atento, Voz e Optiglobe; aduz que havia cláusula prevendo que o programa seria "disponibilizado" ao Projeto Central de Atendimento da Prefeitura Municipal de São Paulo; conclui que "disponibilizar" redundaria na "transferência ao patrimônio do comprador"; alega ainda que "ninguém formula um preço por serviços a serem prestados sem conhecer bem as atividades" e que "ninguém desembolsa R$ 200.000,00 apenas por uma licença"; sustenta que outras licenças de uso de softwares mais complexos que o envolvido nessa negociação podem ser adquiridas por valores bem inferiores;
e) reitera uma vez mais que pagou pelo desenvolvimento de um programa de computador que atendesse às necessidades de seu cliente final, inclusive para que ela própria pudesse, sem interferência das apeladas, promover manutenções e adequações; para tanto precisa dos respectivos "códigos-fonte"; aduz não ser usual que licença/cessão de uso requeira conjuntamente licença e uso de outros "softwares de prateleira";
f) seu direito à propriedade do programa foi devidamente esclarecido na exordial, onde foram destacadas as diversas cláusulas e condições que estribam o pleito ao imediato recebimento do "código-fonte"; cita as cláusulas contratuais; infere fica claro que a apelante receberia - juntamente com a disponibilização para uso e repasse a terceiros - toda tecnologia indispensável para promover as manutenções e adequações do programa de computador, independentemente das apeladas; acrescenta que, ainda que possam ser feitas alterações no sistema ("gambiarras"), estas não serão feitas de forma correta, e com o passar do tempo, verificar-se-ão acúmulos e desgastes, na medida em que o código-fonte não foi alterado; logo, não é correta a conclusão da sentença no sentido de que "não seria necessário o código-fonte para o funcionamento do sistema"; infere que, sem o código-fonte, em pouco tempo o Sistema Informatizado de Transporte Público da Prefeitura
Municipal de São Paulo ficará obsoleto;
g) reiterando a idéia de que, in casu, não há contrato de uso, afirma que nessa espécie contratual são inseridas cláusulas que proíbem a cessão, venda, dação em locação, alteração ou realização de cópias sem expressa autorização; destarte, caso a apelante só estivesse autorizada a usar o software, não haveria razão para que estivesse previsto o repasse de orientações necessárias à manutenções e adequações do sistema; cita doutrina segundo a qual há necessidade de fornecimento do código-fonte para que sejam feitas manutenções no programa;
h) alega que o contrato se referiu a "licenciamentos", sendo um de uso e o outro de propriedade; informa que os softwares já estavam sendo cedidos para uso, faltando apenas a licença de propriedade (arts. 9º e 10 da Lei de Software); aduz ser costumeira a utilização da expressão "licença de propriedade" quando o software é desenvolvido sob encomenda; assim, a verdadeira intenção negocial das partes, à época da celebração do contrato, previa a cessão do código-fonte, não comportando a avença qualquer outra interpretação; invoca o art. 112 do Código Civil; assim, se o termo "licenciar" foi mal empregado no contrato firmado entre as partes, há então que se atentar mais à intenção das partes;
i) cita o art. 7º, § 1º, e art. 8º, da Lei 9910/98, alegando que os softwares estão sujeitos a regramento próprio (lei de direitos autorais) e não à lei de propriedade industrial; logo, não há qualquer proteção do know-how empregado no desenvolvimento do programa de computador, afirmando que "a idéia em si não ganha nenhum tipo de proteção, nem por patente nem por direito do autor";
j) o contrato administrativo firmado pela apelante com o Município de São Paulo está sendo interpretado equivocadamente; isso porque o programa de computador "Urbantoutes.dll" não foi o único objeto da contratação, pelo quê, não se pode comparar os valores dos contratos ora retratados; também é equivocada a idéia de que esse programa seria o de maior importância na contratação; cita trecho do contrato administrativo, contendo as obrigações por ela assumidas;
l) acrescente que o Município de São Paulo não corrobora com a desnecessidade da entrega do código-fonte, pois, caso isso fosse verdade, não tentaria a Municipalidade aplicar penalidade à apelante;
m) requer seja o recurso provido, a fim de reformar a sentença, determinando às apeladas a transferência e propriedade do bem móvel em questão (direito autoral patrimonial), concedendo-se em seu favor licença definitiva e irrestrita do programa de computador, bem como a entrega do código-fonte (f. 1313/1358).
3. Unicao Tecnologia de Decisões e CNPC Projetos Computacionais Limitada apresentaram contra-razões à f. 1367/1378, argumentando o seguinte:
a) a demanda versa obrigação contratual particular e privada entre apelante e apeladas, versando sobre programa de computador, criado e desenvolvido às expensas das apeladas e devidamente licenciado para a apelante;
b) é aplicável a lei dos direitos autorais, em especial o art. 4º (negócios jurídicos autorais interpretam-se restritivamente) e art. 49, II (somente se admitirá transmissão total e definitiva dos direitos autorais mediante estipulação contratual escrita); a proteção deve ser sempre no sentido do autor; nesse sentido, as partes envolvidas pactuaram que negociações verbais não gerariam obrigações para as partes; destarte, o contido no contrato representa a totalidade da obrigação das partes; e entre essas obrigações está a de "licenciar" ao fim do projeto, à contratante ou a quem ela indicar, os softwares disponibilizados; assim, pretende a apelante "inovar", querendo leia-se "cessão de direitos" onde está escrito licenciamento;
c) o licenciamento de obra autoral ("programa de computador") autoriza o uso, operação, manutenção, enfim, atos necessários à fruição de resultados práticos; a cessão, por sua vez, transfere a titularidade do bem informático; logo, o beneficiário estaria autorizado a comerciar o bem a seu dispor; assim, intentam combater a violação de seu direito autoral, de modo a que não sejam tolhidas de explorar inovador programa de computador de cunho científico, fruto de extensa pesquisa de seus cientistas, que, aliás, já seria existente quando da contratação do programa;
d) explica que foi procurada pela empresa curitibana Maxidata, devido a um problema no
desenvolvimento de um programa relacionado a rotas possíveis para deslocamento entre dois pontos da cidade; assim, ao auxiliar essa empresa, desenvolveu um "algoritmo" totalmente novo; isso ensejou uma estrutura abstrata, que seria capaz de resolver o mesmo problema em qualquer cidade; tal esforço foi despendido às expensas das apeladas, de forma não remunerada, porque perceberam o potencial mercadológico do componente; o resultado foi a criação do "Urbanroutes.dll", considerado pelo Município de São Paulo um dos sistemas mais modernos do mundo; é chamado componente porque não existe de forma independente, necessitando assim de um "programa cliente" que se encarregue de tudo o que o componente não faz; o "Urbanroutes.dll" é assim um algoritmo, ou seja, a expressão de um cálculo matemático que, uma vez alimentado, vai gerar a melhor resposta possível para determinado problema, qual seja, a otimização de roteiros urbanos; assim, para o software não importa a quantidade de "linhas de ônibus, metrôs, trens, horários, e demais dados relativos ao transporte urbano", já que faz seus cálculos de modo a responder à consulta individual; esse algoritmo original constitui a essência do negócio; assim, para o sistema, não haveria diferenças entre calcular distâncias no Município de Curitiba e no Município de São Paulo;
e) não é verdade que a apelante idealizou e custeou o desenvolvimento de software; isso porque a pré-existência do programa foi confirmada pelas testemunhas (f. 1172, 1174 e 1175) e principalmente pela testemunha João Francisco Martins Borges, arrolado pela apelante, que foi categórico ao afirmar que a apelante tinha conhecimento da existência prévia do software;
f) o contrato formalizado entre a apelante e o Município de São Paulo foi um "adendo" ao contrato firmado entre as partes; o contrato firmado entre as partes apenas menciona que o serviço se destina ao Município de São Paulo, mas não obriga as apeladas a que cumpram dita avença; assim, esse contrato administrativo constitui matéria estranha à lide, posto que as apeladas nunca participaram daquela relação obrigacional;
g) 66% das chamadas destinadas ao centro de informações do Município de São Paulo são
referentes ao serviço de busca de itinerários, ficando provado que o componente desenvolvido pelas apeladas é um sucesso;
h) não se pode invocar o "interesse público" no caso como forma de obrigar terceiros que não participaram da relação obrigacional; acrescenta ser uma falácia a afirmação de que o programa só pode ser bem usado se o usuário tiver o código-fonte, citando como exemplo o caso "Microsoft";
i) ainda que sejam feitas referências a pagamentos ao contrato da apelante com o Município de São Paulo (não havendo dúvidas em momento algum sobre quem seria o cliente final de todo o projeto), não houve a assunção de obrigações por parte da apelada para com a Municipalidade;
j) sendo a apelante empresa de informática de ponta era sabedora de que nenhuma empresa jamais entregaria o código-fonte de seus programas previamente desenvolvidos, principalmente quando se trata de idéia original e única em computação científica; qualquer cláusula desse tipo teria impossibilitado imediatamente a contratação; frisou que jamais assinaria qualquer contrato no qual fosse obrigada a entregar o código-fonte;
l) conclui afirmando que a lide é simples, e que a apelante tenta fazer valer uma "obrigação
implícita" no contrato, de forma a que lhe seja imposta prestação não pactuada;
m) pugna assim pelo desprovimento do recurso e conseqüente manutenção da sentença (f.
1367/1378).
É o relatório.
II- VOTO
Presentes os pressupostos recursais, intrínsecos e extrínsecos, merece o recurso ser conhecido.
4. A controvérsia que ora chega a essa Corte de Justiça se insere no âmbito de um tema tão atual quão complexo, marcado por caracteres essencialmente diversos daqueles que, de ordinário, compõem as costumeiras lides jurídicas. Essa nova realidade da qual estamos falando é o "Direito de Informática", matéria que, embora já há alguns anos tenha ganhado contornos jurídicos no ordenamento nacional, ainda não se mostra de todo palatável aos operadores. No dizer de Liliana Minardi Paesani,
"O encontro entre o mundo da informática e o do Direito revelou-se altamente problemático pela falta de uma cultura jurídica dos técnicos e de uma cultura técnica dos juristas. A relação entre Direito e computador é profundamente diferente da relação entre Direito e qualquer outra máquina existente no mercado" (Direito de Informática. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 16).
De qualquer forma, a par das atrozes dificuldades com as quais se depara o julgador diante de conflitos desse matiz, não há como se esquivar do dever jurisdicional, mesmo porque:
"Se o jurista se recusar a aceitar o computador, que formula um novo modo de pensar, o mundo, que certamente não dispensará a máquina, dispensará o jurista. Será o fim do Estado de Direito e a democracia se transformará facilmente em tecnologia" (Ob. Cit., p. 16).
Na presente situação, observamos empresas disputando - com base em contrato de prestação de serviços (f. 64/66) - a titularidade do software denominado Urbanroutes.dll, e conseqüente direito ao "código-fonte" do mesmo. E, para que se possa promover adequada análise da lide, importa colacionar previamente a noção de código-fonte:
"Cabe esclarecer, em primeiro lugar, o que consiste o código-fonte. Dá-se esse nome, segundo Maria Cristina Gennari, em seu já várias vezes citado 'Minidicionário de informática', ao 'programa escrito na linguagem de programação, antes de ser compilado ou interpretado'.
Para Xavier Ribas, o 'código-fonte é o núcleo formal do programa e constitui a primeira expressão independente do processo de criação, que alcança uma proteção direta do direito de autor.
Tal como o ovo está para a galinha, o embrião para o ser humano, a fórmula para o remédio, o código-fonte está para o programa de computador.
Em outras palavras, assim como o átomo está para o mundo físico e o bit está para o virtual, pode-se dizer que o código-fonte é a seqüência predisposta dos bits que irão determinar a própria função do programa" (DE LUCCA, Newton. Aspectos Jurídicos da Contratação Informática e Telemática. São Paulo, Saraiva, 2003, p. 86/87).
Dito isso, passemos ao enfrentamento direto da insurgência veiculada pela apelante, Perform Informática Limitada, em face da sentença proferida pelo MM. Juiz da 20ª Vara Cível do Foro Central - Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, que julgou improcedentes os pedidos formulados na exordial da ação de obrigação de fazer.
4.1 O primeiro óbice a que nos deparamos consiste na interpretação a ser conferida aos contratos firmados pelas partes (f. 64/70 e 72/79), tendo em vista a falta de disposição expressa no que diz respeito a quem caberia a titularidade do código-fonte após a elaboração do programa. Nesse mister, argumenta a apelante que contratou Unicao e CNPC para o desenvolvimento de software específico para o Município de São Paulo, não tendo em mira software já existente, tanto que foi ofertado prazo de sessenta dias para apresentação de uma primeira versão e versões subseqüentes.
Ocorre que o desenvolvimento de um software não descarta a possibilidade de o engenheiro ou programador se valer de programa já existente ou já desenvolvido, aprimorando-o e adaptando-o. E, no caso, podemos inferir que a idéia do sistema de "roteamento" (cálculo de rotas, distância entre dois pontos em uma cidade, para fins de auxiliar o transporte coletivo) não seria nova. Já em agosto de 2002, Unicao e a empresa Maxidata Tecnologia e Informática Limitada firmaram um acordo para a "criação de uma solução de software que, atuando sobre a rede de transporte coletivo existente numa cidade, proporcione a apresentação das possíveis rotas para o deslocamento entre dois pontos da cidade, através de consultas geo-referenciadas e relatórios descritivos" (f. 540).
Veja-se então que essas empresas fizeram uma "parceria" no intuito de desenvolver programa de computador que apresentasse possíveis rotas para o deslocamento entre dois pontos de uma cidade ("qualquer que fosse"), considerando o transporte coletivo ali existente ("componente genérico"). A apelante, por sua vez, contratou Unicao e CNPC para desenvolver um componente de software que determinasse "opções adequadas de deslocamentos entre dois pontos da Cidade de São Paulo, através da rede de transporte coletivo, contemplando em especial o horário de funcionamento dos meios de transporte, os dias úteis e a intensidade de tráfego ao longo do dia e da semana" (f. 64 e f. 72). Por conseguinte, não se pode dizer que o programa contratado era, em essência, "novo". Ao que se vislumbra, houve uma adaptação do programa anterior a fim de que o "cálculo de rotas" tivesse por base o Município de São Paulo.
Cai por terra então a afirmação de que a apelante "não teve em mira software pré-existente". É claro que não almejava o "software genérico" já criado, não obstante, isso não redunda na conclusão de que ignorasse o trabalho já desenvolvido. Vê-se que os instrumentos de f. 64/66 e de f. 72/75 estabelecem uma "espécie" de programa cujo "gênero" está no contrato de parceria de f. 540/543.
Superado esse ponto, passemos então à mais tormentosa questão: a previsibilidade - ou não - da transferência em caráter definitivo dos direitos de exploração econômica do programa ,Urbanroutes.dll à apelante.
4.2 Conforme já dito, os instrumentos contratuais de prestação de serviços firmados entre Perform e Unicao (f. 64/70) e entre Perform e CNPC (f. 72/79) não esclarecem, de forma expressa, a quem caberá a propriedade do código-fonte após o desenvolvimento do software. A apelante, por seu turno, reportou-se às cláusulas contratuais correlatas ao objeto1, e concluiu o seguinte:
i) a cláusula fala em "disponibilizar" e tal verbo indica que haveria transferência do programa;
ii) as apeladas formularam preço sabendo das implicações do contrato, e, quanto a isso, afirma que "R$ 200.000,00" seria um valor excessivo para que o contrato fosse apenas de mero licenciamento;
iii) pagou para que ela própria pudesse promover as manutenções necessárias ao programa, e, para tanto, necessita ter acesso aos códigos-fonte;
iv) o contrato se referiu a "licenciamentos" sendo um de propriedade e outro de uso;
v) ainda que se tenha reportado ao termo "licenciamento", a intenção das partes era de que houvesse a cessão do código fonte; e, desta forma, cumpre dar lugar ao disposto no art. 112 do Código Civil;
vi) não há proteção de know-how, pois os softwares estão sujeitos à lei de direitos autorais e não à lei de propriedade industrial;
vii) em meros contratos de licenciamento, não há previsão de que sejam transferidos "softwares de prateleira";
viii) nos contratos de licença de uso são inseridas cláusulas que proíbem a cessão, venda, dação, locação, alteração ou realização de cópias sem autorização;
ix) se o contrato fosse de licença não haveria previsão de que as contratadas repassassem orientações necessárias à manutenção do sistema.
Desde logo, esclareço que "fazer valer a intenção das partes" (art. 112, CC/2002) não é o mesmo que "considerar declarada vontade não escrita". A intenção das partes é apreendida mediante análise do conjunto das disposições contratuais, afastando-se eventualmente o conteúdo "literal" das palavras. Não obstante, não há espaço para "presunções", em especial se forem contra legem ou se não há indício de consenso entre os contratantes. Tendo em conta tal advertência, constato que, a rigor, as variadas conclusões acima reportadas não nascem do contexto contratual em si, senão, provém do exclusivo ponto de vista da apelante.
Primeiramente, "disponibilizar"2 não é sinônimo de "transferir propriedade". Já no que tange ao termo "licenciamento", não se trata de palavra cuja exegese é "livre", decorrendo apenas da semântica. Nada disso. Trata-se de termo que possui "conotação jurídica própria", a qual, obviamente não pode ser ignorada. Quanto a isso, importa considerar o disposto nos arts. 9º e 10º da Lei 9609/98 (dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador, sua comercialização no País, e dá outras providências):
Art. 9º. O uso de programa de computador no País será objeto de contrato de licença.
Art. 10. Os atos e contratos de licença de direitos de comercialização referentes a programas de computador de origem externa deverão fixar, quanto aos tributos e encargos exigíveis, a responsabilidade pelos respectivos pagamentos e estabelecerão a remuneração do titular dos direitos de programa de computador residente ou domiciliado no exterior.
Licenciar pode implicar então, de acordo com a lei, a contratação do uso de programa de computador, ou, alternativamente, aquisição dos direitos de comercialização do mesmo. Ao que se conclui, não estaria havendo aquisição do programa para fins de "comercialização", pois Perform tinha por desiderato precípuo transferi-lo a um destinatário específico: qual seja o Município de São Paulo. Obviamente, um programa desenvolvido tendo em conta as especificidades de um Município (transporte coletivo) não poderia ser vendido para outro. Por outro lado, o componente genérico que "calculava rotas entre dois pontos de uma cidade" já havia sido desenvolvido anteriormente (Unicao e Maxidata), sendo difícil crer que as titulares desse bem tivessem em mira aliená-lo, dado seu "potencial mercadológico". Infere-se, portanto, tratar-se de "licença de uso".
De mais a mais, deparando-se o julgador em situação de dubiedade quanto à cessão ou não dos direitos autorais sobre a obra intelectual, cumpre-lhe recorrer ao disposto no art. 4º da Lei 9610/98, tal qual já o fez o prolator da sentença:
Art. 4º Interpretam-se restritivamente os negócios jurídicos sobre os direitos autorais.
Importa destacar ainda ser inviável que a contratante do serviço - Perform Informática Limitada - fique com a propriedade do programa já que o instrumento fala em "licenciamento". Não há lógica em se estabelecer "licença de propriedade", e, assim, se o domínio fosse decorrente do contrato de prestação de serviços não seria preciso mencionar a "licença" dos softwares. Por conseguinte, vislumbro a "ressalva" a que se refere a regra do art. 4º da Lei 9609/98.
Quanto ao mais, registro não ser imperativa a presença de cláusula que proíba "cessão, comercialização, ..." do software, pois tais proibições são imanentes ao licenciamento de uso. No que diz respeito ao preço ("R$ 200.000,00") não há provas de ser "incompatível" para um contrato de licença. Não houve demonstração técnico-pericial dessa afirmação, pelo quê, não há base para acolhê-la. Ademais disso, o parâmetro de comparação sugerido (preço da licença dos produtos Microsoft) não pode ser adotado, dada a absoluta diversidade entre as situações. Evidente que um usuário de software desenvolvido pela Microsoft paga apenas pelo uso de um "programa padrão"; diversamente, o programa em litígio foi especificamente desenvolvido para atender as necessidades da apelante, e, obviamente, tal serviço tem um preço; agregando-se a esse valor, há a contraprestação correlata à permissão de uso, além dos eventuais serviços de apoio e suporte (manutenção, orientações,...).
Prosseguindo o raciocínio, reitero que não há como afirmar que os valores pagos "alcançariam" a entrega do código-fonte, não sendo possível concluir que Perform "pagou" para que ela própria pudesse promover as manutenções necessárias (ausência de prova pericial que avaliasse o valor do serviço e do componente em si). A referência a "softwares de prateleira" nada prova de per si, e, o fato de o contrato prever a "orientação" sobre manutenção do sistema não se mostra incompatível com a mera licença de uso do programa. Mesmo um simples usuário carece de informações precisas, não sendo "presumível" que para as atividades de "orientação e manutenção" seja necessária a disponibilização do código-fonte.
Por fim, a incidência das disposições da Lei de Direitos Autorais é incontroversa, não sendo feita sequer menção à "transferência de know-how" ou à Lei de Propriedade Industrial.
4.3 Nesse passo, a par do esforço argumentativo despendido por Perform Informática Comércio e Serviços Limitada, não vislumbro que o contrato firmado entre ela e as apeladas assegure a transferência do código-fonte do programa Urbanroutes.dll, e nem a "cessão de direitos de exploração econômica" do programa. Ao revés, identifico demais elementos e indícios que vêm reforçar a improcedência do pedido.
O fato de o software em litígio ser fruto de desenvolvimento de software anterior acena no sentido de que não haveria vantagem financeira em se transferir a titularidade, pois isso fatalmente implicaria na inviabilidade de que esse código-fonte fosse explorado por Unicao e CNPC em outras transações comerciais. Aliás, sobre os negócios jurídicos atinentes a programas de computador, o autor Newton de Lucca, na citada obra Aspectos Jurídicos na Contratação Informática e Telemática, observa o seguinte:
"Como anteriormente assinalado, os contratos que têm por objeto programa de computador apresentam, na atualidade, em razão de sua significativa expressão econômica, maior interesse do que aqueles já estudados e que têm por objeto o equipamento informático.
Algumas distinções são igualmente relevantes nesse terreno, pelo menos aquelas a que se procedeu na epigrafem considerando-se as modalidades de venda, licença de uso, leasing e desenvolvimento de programa de computador.
Com efeito, no que diz respeito à cessão de programas, genericamente considerada, mister distinguir o contrato de cessão de direitos à exploração econômica deste.
O contrato de cessão de direitos à exploração econômica, também chamado de licença de comercialização, não apresenta grande aplicação prática no contexto da realidade atual. Afigura-se pouco provável, com efeito, que o criador de um programa ceda a alguém todos os direitos de sua comercialização.
(...)
O mais característico dos contratos sobre programas de computador, é, sem dúvida, o de licença para seu uso. Por ele o titular dos direitos de exploração de um programa autoriza sua utilização por parte de outra pessoa, mediante o pagamento de uma retribuição, conservando para si a propriedade de tal programa. O objeto da licença de uso dos programas de computador é constituído pelos direitos de uso e não pela disposição do bem" (Ob. Cit., p. 68/69).
A respeito, e, no mesmo sentido, foi a declaração de Carlos Hoffman, testemunha arrolada pela apelante: "que não é comum no mercado haver previsão contratual de entrega do código-fonte; que o depoente orienta seus clientes no sentido de incluir nos contratos a previsão de entrega do código fonte quando o objeto da contratação for sistemas aplicativos" (f. 1127).
Também observo que não houve a exigência de entrega de "códigos-fonte" dos programas
fornecidos pela empresa Maxidata (cf. declarações da representante legal de Perform - f. 1126, e da testemunha Ricardo Fabiano de Carvalho - f. 1169). Esse fato foi justificado sob fundamento de "desnecessidade" (porque "o programa seria de geo-processamento") e ainda porque não houve "desenvolvimento de software". Não obstante, é curioso que, ao compararmos os instrumentos contratuais firmados com as apeladas (f. 64/69 e 72/79) e aquele firmado com Maxidata (f. 797/800) identificamos cláusulas contratuais idênticas. Em todas as contratações há disposição prevendo que os programas seriam "licenciados em definitivo" e ainda que haveria a obrigação de "manutenção e orientação para manutenção". Ora, pergunta-se então: porque essas mesmas cláusulas, nos contratos firmados com as apeladas, teriam o condão de obrigar à entrega do código-fonte e não teriam o mesmo efeito com relação à Maxidata? Parece-me que em se tratando de contratações que teriam efeitos diferentes (um implicando a entrega do código-fonte e outro não) o mínimo que se poderia esperar seriam cláusulas diversas.
4.4 Ante as considerações até agora empreendidas, é possível constatar que o julgamento desse recurso de Apelação acabou por seguir rumo diverso daquele tomado inicialmente por ocasião do julgamento do Agravo de Instrumento nº 321.806-8 (f. 1290/1303). Embora tal disparidade possa se afigurar "incompreensível paradoxo", nada mais é que uma conseqüência do exame percuciente da matéria. Em outras palavras: naquela oportunidade, os fatos foram analisados perfunctoriamente, visto que o objetivo proposto não era o de esgotar o meritum causae, e sim analisar a possibilidade de concessão de medida liminar. Diferentemente, no presente momento examina-se a possibilidade de concessão da tutela jurisdicional em caráter definitivo. Além disso, foi trazido amplo conjunto probatório. Essa "amplitude de provas" acrescida da depuração de determinados conceitos e
análises acabou ensejando a presente modificação de orientação.
Não é demais dizer que este órgão julgador teve ainda em mira proteger eventual "interesse público", proveniente do contrato firmado entre a apelante e o Município de São Paulo, contratação essa que, por sua vez, está correlacionada aos contratos firmados entre Perform, Unicao e CNPC.
Como se pode ver, afiançou-se no Acórdão nº 3162 (f. 1290/1300) que as ora apeladas "sabiam que o componente de software deveria ser adequado e disponibilizado ao Projeto Central de Atendimento da Prefeitura Municipal de São Paulo", afirmação essa que se reitera no presente momento. Ocorre que, mesmo que se admita tal assertiva, bem como se admita que havia correlação entre pagamentos e eventual rescisão entre os contratos particulares e administrativo, não há como, com base nesses argumentos, obrigar as apeladas a entregar o código-fonte. Primeiro porque se os contratos de f. 64/70 e 72/79 não previam a cessão dos direitos de exploração do software, não poderia Perform se valer do programa como se fosse de sua propriedade, mas apenas, "licenciar" seu uso em favor de terceiro (no caso, o Município de São Paulo). De mais a mais, outro fator de fundamental importância é que, após examinar minudentemente o contrato administrativo (f. 129/152), verifico que a previsão fora de licenciamento de software ("uso"), tal como ocorreu entre
os ora litigantes. Vejamos o que ficou estabelecido:
"CLÁUSULA PRIMEIRA - DO OBJETO
1.1 O objeto do presente contrato é a contratação, pelo regime de empreitada por preço global, de empresas integradora de serviços técnicos referentes a implantação, gerenciamento e operação de uma Central de Atendimento, ativa e receptiva, com atendimento eletrônico e humano por telefone, abrangendo todos os recursos necessários à sua operacionalização, incluindo estrutura de Data Center, instalações físicas, rede interna, linhas telefônicas, circuitos para interligação da rede local de computadores, elementos de interconexão, sistema aplicativo para registro e atendimento das diferentes demandas da população, utilizando CTI (Integração Computador Telefone), mobiliário, recursos para a operação, mão de obra especializada e serviços de manutenção e suporte a todos os equipamentos instalados.
(...)
CLÁUSULA TERCEIRA - DO PREÇO E DA FORMA DE PAGAMENTO
(...)
5.12. Responsabilizar-se pela cessão de propriedade dos equipamentos de micro-informática e de telefonia, pela cessão de uso dos produtos de software ofertados e dos sistemas aplicativos integrados, receptivo e ativo, inclusive com o repasse dos programas fontes executáveis acompanhados da respectiva documentação dos aplicativos, e das informações contidas no banco de dados, hospedado no Data Center ao final do prazo de vigência do contrato, sem qualquer ônus à CONTRATANTE" (f. 130/133).
Observa-se então, de forma clara, que a cláusula 5.12 diferencia as relações referentes aos
"equipamentos de micro-informática" e aquelas referentes aos "produtos de software e sistemas aplicativos integrados", prevendo com relação aos primeiros "cessão de propriedade" e com relação aos segundos "cessão de uso" (contrato de licença). Embora houvesse previsão de "repasse do programa fonte" sobressai que o que se pactuou fora a "cessão de uso" dos softwares. Tanto assim que essa cláusula é "genérica", aplicada a todos os softwares e aplicativos envolvidos na negociação. Dentre esses produtos, estão os da suit Microsoft (cf. documentos de f. 237/244). Logo, parece evidente que nem a Municipalidade e nem qualquer empresa do mundo terão acesso ao "código-fonte" dos softwares Microsoft (a par de controversa "previsão contratual de repasse dos mesmos"). Outrossim, a única posição admissível e razoável é que tanto com relação a um programa quanto com relação a outro, o que se tem é mero licenciamento de uso.
Assinalo que as considerações ora feitas não são aptas a projetar efeitos fora do presente processo, pois há informação de que a relação contratual existente entre Perform e o Município de São Paulo é alvo de ação específica. Simplesmente, as ponderações supra lançadas servem aqui como mais um fundamento argumentativo, não se relacionado a tutela específica.
Ante o exposto, voto pelo conhecimento e desprovimento do recurso de apelação.
III- DECISÃO
ACORDAM os Desembargadores integrantes da 17ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
O julgamento foi presidido pelo Desembargador FERNANDO VIDAL DE OLIVEIRA, sem voto, e dele participou o Desembargador STEWALT CAMARGO FILHO e o Juiz Convocado FRANCISCO CARLOS JORGE.
Curitiba, 08 de outubro de 2008.
DES. LAURI CAETANO DA SILVA
Relator
1 "1.1 O objeto do presente contrato é a prestação de serviços técnicos para desenvolvimento e licenciamento de algoritmo matemático que, materializado na forma de um componente de software, determine opções adequadas de deslocamento, através da rede de transporte coletivo entre dois pontos da Cidade de São Paulo, contemplando em especial o horário de funcionamento dos meios de transporte, os dias úteis e a intensidade de tráfego ao longo do dia e da semana, a ser adequado e disponibilizado ao Projeto Central de Atendimento da Prefeitura Municipal de São Paulo
1.1.1 Os licenciamentos, desenvolvimentos e garantias incluem, por exemplo, a manutenção das contratações, os ajustes e as orientações para as manutenções necessárias e para a perfeita utilização e adequação do algoritmo pelo sistema que está sendo implementado pela CONTRATANTE.
1.1.2 Para os desenvolvimentos dos serviços ora ajustados, a CONTRATADA deverá utilizar sua própria sede e infra-estrutura de equipamentos e de softwares. E, quando necessário, o ambiente da CONTRATANTE, sempre com o objetivo de atender, dar solução e facilitar a funcionalidade e operacionalidade da solução completa;
(...)
2.1 A CONTRATADA compromete-se a:
(...)
f) licenciar, ao final do projeto, e de forma definitiva, à CONTRATANTE, ou a quem ela indicar, os softwares disponibilizados" (f. 64 e 72).
2 Disponibilizar.
1. Tornar disponível.
2. Restr. Inform. Oferecer ao público (determinada informação ou serviço), permitindo o uso ou acesso (p. ex., através da rede Internet). In Dicionário Aurélio Eletrônico - Século XXI. Versão 3.0. Novembro de 1999. Licenciado ao Tribunal de Justiça do Estado do Paraná.
quarta-feira, 17 de setembro de 2008
TSE - Propaganda eleitoral na internet - Site de relacionamento
PROCESSO Rp 85
PROCEDÊNCIA: BENTO GONÇALVES
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL
RECORRIDO: GUILHERME RECH PASIN E PARTIDO PROGRESSISTA
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Recurso. Propaganda eleitoral na internet. Divulgação de candidatura por meio de comunidade em site de relacionamentos.
O posicionamento do TSE não veda a utilização da rede mundial de computadores para divulgação política. Caráter democrático deste instrumento pela facilidade de comunicações e idéias. Impossibilidade de atribuir-se interpretação restritiva à Resolução que disciplina a matéria.
Ausência de prova acerca do prévio conhecimento por parte do beneficiário e da existência de outro espaço mantido pelo recorrido na internet.
Provimento negado.
A C Ó R D Ã O
Vistos, etc.
ACORDAM os juízes do Tribunal Regional Eleitoral, à unanimidade, ouvida a Procuradoria Regional Eleitoral e nos termos das notas taquigráficas inclusas, negar provimento ao presente recurso.
CUMPRA-SE.
Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Desembargador Sylvio Baptista Neto – vice-presidente, no exercício da Presidência –, Dras. Lizete Andreis Sebben, Lúcia Liebling Kopittke, Katia Elenise Oliveira da Silva e Desembargador Federal Vilson Darós, bem como o Dr. Carlos Augusto da Silva Cazarré, procurador regional eleitoral substituto.
Porto Alegre, 21 de agosto de 2008.
Dra. Vanderlei Teresinha Tremeia Kubiak,
relatora.
PROCESSO Rp 85
RELATORA: DRA. VANDERLEI TERESINHA TREMEIA KUBIAK
SESSÃO DE 21.8.2008
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RELATÓRIO
Trata-se de recurso interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL, contra sentença que julgou improcedente representação por propaganda eleitoral irregular ajuizada contra GUILHERME RECH PASIN, candidato a vereador, e o PARTIDO PROGRESSISTA – PP, ao entendimento de que a veiculação de propaganda no site de relacionamentos ORKUT não é prática expressamente vedada pela lei eleitoral, que o referido sítio não pode ser equiparado aos sites geridos e mantidos por empresas de comunicação social e que, não bastasse isso, não pode ser atribuída diretamente ao candidato a criação das páginas da WEB, ainda que delas tenha retirado, por natural e lógico, algum proveito (fls. 54-55).
Inconformado, sustenta o Parquet que a manutenção de página no site de relacionamentos Orkut violou o disposto no art. 18 da Resolução do TSE n. 22.718/08, que restringe a veiculação de propaganda eleitoral na internet, possibilitando apenas a divulgação em um único domínio destinado especificamente para esta finalidade. Refere que a norma regulamentadora não abre caminho para interpretação extensiva e que as peculiaridades do fato conduzem ao reconhecimento de que o representado tinha ciência da existência das páginas (fls. 58-65).
Em contra-razões, os recorridos postularam a manutenção da sentença vergastada (fls. 68-80).
Os autos foram com vista à Procuradoria Regional Eleitoral, que opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 82-85).
É o relatório.
VOTO
O recurso é tempestivo, pois interposto dentro do prazo de 24 horas previsto no § 8º do art. 96 da Lei n. 9.504/97. O recorrente foi intimado em 22 de julho de 2008, às 14h50, e a insurgência, protocolizada em 23 de julho de 2008, às 13h30.
O caso em julgamento diz com a possibilidade de veiculação de propaganda eleitoral em site de relacionamento, mais especificamente no Orkut, por parte de candidato concorrente ao pleito de 2008, frente às disposições dos arts. 18 e 19 da Resolução 22. 718/2008 do TSE, que prevêem:
Art. 18. A propaganda eleitoral na Internet somente será permitida na página do candidato destinada exclusivamente à campanha eleitoral.
Art. 19. Os candidatos poderão manter página na Internet com a terminação can.br, ou com outras terminações, como mecanismo de propaganda eleitoral até a antevéspera da eleição (Resolução nº 21.901, de 24.8.2004 e Resolução nº 22.460, de 26.10.2006).
(grifei)
Consta nos autos que em 7 de julho de 2008 foi criada no sítio Orkut uma "comunidade" intitulada "Eu vou de Guilherme Pasin" (fl. 4), fazendo alusão expressa à candidatura do recorrido para o cargo de vereador no Município de Bento Gonçalves. Tal comunidade foi retirada da rede, tendo sido criada, na mesma data, a comunidade denominada "Guilherme Pasin – Renovação JÁ" (fl. 5). Além disso, foram veiculadas mensagens convidando outros internautas a integrar as referidas comunidades (fl. 6).
Observo, consoante referido nos autos, que essa questão foi posta à análise do TSE no julgamento da Consulta n. 1477, de relatoria do Min. Ari Pargendler (j. 10.6.2008), onde, por maioria de quatro votos a dois, o plenário do Tribunal não conheceu da indagação sobre a possibilidade de veiculação de propaganda eleitoral por e-mail, banner, blog, link patrocinado e outras ferramentas da internet. Por ocasião do julgamento, concluiu a Corte Superior por relegar a apreciação da matéria quando da análise do caso concreto.
Resta evidente, portanto, que o próprio TSE abrandou os termos da Resolução 22.718, no ponto referente à propaganda eleitoral na Internet, pois deixou de vedar qualquer forma de manifestação eleitoral na rede mundial de computadores quando teve a oportunidade de se manifestar sobre o tema.
O que se extrai de referido julgamento é que a propaganda via internet deve ser permitida, tendo em vista a sua característica natural de liberdade e facilidade de manifestação e divulgação de idéias, assegurada pela Constituição, em seu artigo 5º, IX. Tais manifestações, no entanto, ficam sujeitas ao regramento eleitoral, coibindo-se os excessos, como se faz com qualquer outro meio de comunicação.
Apenas para ilustrar, transcrevo os seguintes trechos do acórdão:
O SENHOR MINISTRO MARCELO RIBEIRO: Puniremos quem não obedecer, que reflete o que sempre fizemos.
Ninguém consegue controlar o abuso do poder econômico. Mas nem por isso declararemos que não mais o verificaremos. Quer dizer, controlaremos a Internet do mesmo jeito que controlamos o abuso do poder econômico: mediante representação, investigação etc.
O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO (presidente) : A legislação brasileira não proíbe o poder econômico. Proíbe o abuso.
O SENHOR MINISTRO MARCELO RIBEIRO: Mesma coisa: a lei não proíbe o uso da Internet totalmente. Tenho até algumas divergências, mas alguma regulamentação há.
O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO (presidente) : Mas há um mínimo de eficácia. E como dizia Kelsen: "[...] o mínimo de eficácia necessária ao Direito".
O SENHOR MINISTRO ARI PARGENDLER (relator): Mas um mínimo de eficácia sempre haverá.
O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO (presidente) : Mas, na Internet, receio que não haja nem esse mínimo.
O SENHOR MINISTRO ARI PARGENDLER (relator): Não. Porque aqui a fiscalização será muito grande. A fiscalização é do adversário político, será muito grande a eficácia.
[...]
O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO (presidente) : Não é isso. Se for vencido nessa premissa, e ao que parece o serei, discutiremos cada uma das partes do brilhante voto do Ministro Ari Pargendler.
Mas meu voto é categórico nesse sentido: deixemos de lado a Internet, deixemos os internautas em paz. Não é um campo de regulação estatal, ao menos, regulação de caráter eleitoral.
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA: Tendo a acompanhar Vossa Excelência, mas com uma condição: creio que as restrições previstas na lei seriam um aviso; aplicam-se às mídias subsidiárias, ou melhor, às mídias que tenham a mesma natureza, mas hospedadas na Internet. Ou seja, se há uma proibição para o rádio e televisão e se determinada "emissora" de rádio e televisão está hospedada na Internet, a ela também se impõe a mesma restrição.
Assim, considerando o entendimento esposado pelos ministros do egrégio TSE, as manifestações eleitorais via internet devem respeitar a liberdade de manifestação assegurada pela Constituição Federal, mas sujeitando-se às restrições legais sobre propaganda eleitoral em geral.
No caso, o recorrente alegou que o estabelecido pelo TSE no art. 18 da Resolução n. 22.718/08 não abre caminho para interpretação extensiva, entendendo que a propaganda eleitoral da internet deve, necessariamente, obedecer à forma "
www.nomedocandidatonumerodo candidato. can.br", e, sendo dessa forma, estaria vedada a publicidade no site de relacionamentos Orkut.
Ora, em que pese o entendimento esposado pelo douto membro do Ministério Público Estadual nesse mesmo sentido, ouso divergir, na medida em que o próprio art. 19 da mesma resolução refere expressamente que podem ser utilizados outros formatos para propaganda eleitoral na internet.
Dessa forma, tendo em vista a liberdade de manifestação, reconhecida, em abstrato, também para as manifestações eleitorais via internet, não se pode dar interpretação restrita ao art. 18 da Resolução 22.718, ainda mais quando o art. 19 do mesmo diploma admite a propaganda eleitoral em página da internet com outras terminações.
Refira-se, a respeito da interpretação dos aludidos dispositivos, que admitir ser possível ao candidato manter apenas uma página na internet, com a terminação "can.br" ou com outra terminação qualquer, é irrelevante no presente caso, tendo em vista a ausência de prova nos autos de que o candidato mantenha outra página destinada à realização de propaganda eleitoral.
Assim, para os efeitos deste julgamento, o candidato possui apenas a comunidade criada no Orkut, referida na inicial, para realização de propaganda eleitoral via internet.
Por fim, ainda que fosse reconhecida a impossibilidade de propaganda eleitoral no site de relacionamentos denominado Orkut, resta pendente de prova, também, o prévio conhecimento por parte do beneficiário, Guilherme Rech Pasin, condição para a procedência da ação, nos termos do art. 65, caput, da Resolução 22.718/08, verbis:
Art. 65. Para a procedência da representação e imposição de penalidade pecuniária por realização de propaganda irregular, é necessário que a representação seja instruída com prova de sua autoria e do prévio conhecimento do beneficiário, caso este não seja por ela responsável.
Pelos documentos juntados nas fls. 4 a 6, verifica-se que consta como dono da página a "União, Juventude e Progresso" (fl. 4 e 5). De igual maneira, os convites para participação na comunidade eletrônica foram enviados por Rocko Filippon (fl. 6) e por Wagner Dalla Valle (fl. 6, verso), sem que haja qualquer referência a eventual ligação entre as pessoas responsáveis pela propaganda e o representado.
Assim, considerando a possibilidade de realização de propaganda eleitoral via internet por meio de página que não tenha a terminação "can.br", e levando em conta a ausência de prova do conhecimento prévio do candidato e da existência de outra página mantida pelo requerido na rede mundial de computadores, deve ser mantida a sentença de improcedência da representação.
DIANTE DO EXPOSTO, VOTO pelo desprovimento do recurso, mantendo a sentença de improcedência da representação.
(Todos de acordo.)
DECISÃO
À unanimidade, negaram provimento ao recurso.
PROCEDÊNCIA: BENTO GONÇALVES
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL
RECORRIDO: GUILHERME RECH PASIN E PARTIDO PROGRESSISTA
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Recurso. Propaganda eleitoral na internet. Divulgação de candidatura por meio de comunidade em site de relacionamentos.
O posicionamento do TSE não veda a utilização da rede mundial de computadores para divulgação política. Caráter democrático deste instrumento pela facilidade de comunicações e idéias. Impossibilidade de atribuir-se interpretação restritiva à Resolução que disciplina a matéria.
Ausência de prova acerca do prévio conhecimento por parte do beneficiário e da existência de outro espaço mantido pelo recorrido na internet.
Provimento negado.
A C Ó R D Ã O
Vistos, etc.
ACORDAM os juízes do Tribunal Regional Eleitoral, à unanimidade, ouvida a Procuradoria Regional Eleitoral e nos termos das notas taquigráficas inclusas, negar provimento ao presente recurso.
CUMPRA-SE.
Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Desembargador Sylvio Baptista Neto – vice-presidente, no exercício da Presidência –, Dras. Lizete Andreis Sebben, Lúcia Liebling Kopittke, Katia Elenise Oliveira da Silva e Desembargador Federal Vilson Darós, bem como o Dr. Carlos Augusto da Silva Cazarré, procurador regional eleitoral substituto.
Porto Alegre, 21 de agosto de 2008.
Dra. Vanderlei Teresinha Tremeia Kubiak,
relatora.
PROCESSO Rp 85
RELATORA: DRA. VANDERLEI TERESINHA TREMEIA KUBIAK
SESSÃO DE 21.8.2008
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RELATÓRIO
Trata-se de recurso interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL, contra sentença que julgou improcedente representação por propaganda eleitoral irregular ajuizada contra GUILHERME RECH PASIN, candidato a vereador, e o PARTIDO PROGRESSISTA – PP, ao entendimento de que a veiculação de propaganda no site de relacionamentos ORKUT não é prática expressamente vedada pela lei eleitoral, que o referido sítio não pode ser equiparado aos sites geridos e mantidos por empresas de comunicação social e que, não bastasse isso, não pode ser atribuída diretamente ao candidato a criação das páginas da WEB, ainda que delas tenha retirado, por natural e lógico, algum proveito (fls. 54-55).
Inconformado, sustenta o Parquet que a manutenção de página no site de relacionamentos Orkut violou o disposto no art. 18 da Resolução do TSE n. 22.718/08, que restringe a veiculação de propaganda eleitoral na internet, possibilitando apenas a divulgação em um único domínio destinado especificamente para esta finalidade. Refere que a norma regulamentadora não abre caminho para interpretação extensiva e que as peculiaridades do fato conduzem ao reconhecimento de que o representado tinha ciência da existência das páginas (fls. 58-65).
Em contra-razões, os recorridos postularam a manutenção da sentença vergastada (fls. 68-80).
Os autos foram com vista à Procuradoria Regional Eleitoral, que opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 82-85).
É o relatório.
VOTO
O recurso é tempestivo, pois interposto dentro do prazo de 24 horas previsto no § 8º do art. 96 da Lei n. 9.504/97. O recorrente foi intimado em 22 de julho de 2008, às 14h50, e a insurgência, protocolizada em 23 de julho de 2008, às 13h30.
O caso em julgamento diz com a possibilidade de veiculação de propaganda eleitoral em site de relacionamento, mais especificamente no Orkut, por parte de candidato concorrente ao pleito de 2008, frente às disposições dos arts. 18 e 19 da Resolução 22. 718/2008 do TSE, que prevêem:
Art. 18. A propaganda eleitoral na Internet somente será permitida na página do candidato destinada exclusivamente à campanha eleitoral.
Art. 19. Os candidatos poderão manter página na Internet com a terminação can.br, ou com outras terminações, como mecanismo de propaganda eleitoral até a antevéspera da eleição (Resolução nº 21.901, de 24.8.2004 e Resolução nº 22.460, de 26.10.2006).
(grifei)
Consta nos autos que em 7 de julho de 2008 foi criada no sítio Orkut uma "comunidade" intitulada "Eu vou de Guilherme Pasin" (fl. 4), fazendo alusão expressa à candidatura do recorrido para o cargo de vereador no Município de Bento Gonçalves. Tal comunidade foi retirada da rede, tendo sido criada, na mesma data, a comunidade denominada "Guilherme Pasin – Renovação JÁ" (fl. 5). Além disso, foram veiculadas mensagens convidando outros internautas a integrar as referidas comunidades (fl. 6).
Observo, consoante referido nos autos, que essa questão foi posta à análise do TSE no julgamento da Consulta n. 1477, de relatoria do Min. Ari Pargendler (j. 10.6.2008), onde, por maioria de quatro votos a dois, o plenário do Tribunal não conheceu da indagação sobre a possibilidade de veiculação de propaganda eleitoral por e-mail, banner, blog, link patrocinado e outras ferramentas da internet. Por ocasião do julgamento, concluiu a Corte Superior por relegar a apreciação da matéria quando da análise do caso concreto.
Resta evidente, portanto, que o próprio TSE abrandou os termos da Resolução 22.718, no ponto referente à propaganda eleitoral na Internet, pois deixou de vedar qualquer forma de manifestação eleitoral na rede mundial de computadores quando teve a oportunidade de se manifestar sobre o tema.
O que se extrai de referido julgamento é que a propaganda via internet deve ser permitida, tendo em vista a sua característica natural de liberdade e facilidade de manifestação e divulgação de idéias, assegurada pela Constituição, em seu artigo 5º, IX. Tais manifestações, no entanto, ficam sujeitas ao regramento eleitoral, coibindo-se os excessos, como se faz com qualquer outro meio de comunicação.
Apenas para ilustrar, transcrevo os seguintes trechos do acórdão:
O SENHOR MINISTRO MARCELO RIBEIRO: Puniremos quem não obedecer, que reflete o que sempre fizemos.
Ninguém consegue controlar o abuso do poder econômico. Mas nem por isso declararemos que não mais o verificaremos. Quer dizer, controlaremos a Internet do mesmo jeito que controlamos o abuso do poder econômico: mediante representação, investigação etc.
O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO (presidente) : A legislação brasileira não proíbe o poder econômico. Proíbe o abuso.
O SENHOR MINISTRO MARCELO RIBEIRO: Mesma coisa: a lei não proíbe o uso da Internet totalmente. Tenho até algumas divergências, mas alguma regulamentação há.
O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO (presidente) : Mas há um mínimo de eficácia. E como dizia Kelsen: "[...] o mínimo de eficácia necessária ao Direito".
O SENHOR MINISTRO ARI PARGENDLER (relator): Mas um mínimo de eficácia sempre haverá.
O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO (presidente) : Mas, na Internet, receio que não haja nem esse mínimo.
O SENHOR MINISTRO ARI PARGENDLER (relator): Não. Porque aqui a fiscalização será muito grande. A fiscalização é do adversário político, será muito grande a eficácia.
[...]
O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO (presidente) : Não é isso. Se for vencido nessa premissa, e ao que parece o serei, discutiremos cada uma das partes do brilhante voto do Ministro Ari Pargendler.
Mas meu voto é categórico nesse sentido: deixemos de lado a Internet, deixemos os internautas em paz. Não é um campo de regulação estatal, ao menos, regulação de caráter eleitoral.
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA: Tendo a acompanhar Vossa Excelência, mas com uma condição: creio que as restrições previstas na lei seriam um aviso; aplicam-se às mídias subsidiárias, ou melhor, às mídias que tenham a mesma natureza, mas hospedadas na Internet. Ou seja, se há uma proibição para o rádio e televisão e se determinada "emissora" de rádio e televisão está hospedada na Internet, a ela também se impõe a mesma restrição.
Assim, considerando o entendimento esposado pelos ministros do egrégio TSE, as manifestações eleitorais via internet devem respeitar a liberdade de manifestação assegurada pela Constituição Federal, mas sujeitando-se às restrições legais sobre propaganda eleitoral em geral.
No caso, o recorrente alegou que o estabelecido pelo TSE no art. 18 da Resolução n. 22.718/08 não abre caminho para interpretação extensiva, entendendo que a propaganda eleitoral da internet deve, necessariamente, obedecer à forma "
www.nomedocandidatonumerodo candidato. can.br", e, sendo dessa forma, estaria vedada a publicidade no site de relacionamentos Orkut.
Ora, em que pese o entendimento esposado pelo douto membro do Ministério Público Estadual nesse mesmo sentido, ouso divergir, na medida em que o próprio art. 19 da mesma resolução refere expressamente que podem ser utilizados outros formatos para propaganda eleitoral na internet.
Dessa forma, tendo em vista a liberdade de manifestação, reconhecida, em abstrato, também para as manifestações eleitorais via internet, não se pode dar interpretação restrita ao art. 18 da Resolução 22.718, ainda mais quando o art. 19 do mesmo diploma admite a propaganda eleitoral em página da internet com outras terminações.
Refira-se, a respeito da interpretação dos aludidos dispositivos, que admitir ser possível ao candidato manter apenas uma página na internet, com a terminação "can.br" ou com outra terminação qualquer, é irrelevante no presente caso, tendo em vista a ausência de prova nos autos de que o candidato mantenha outra página destinada à realização de propaganda eleitoral.
Assim, para os efeitos deste julgamento, o candidato possui apenas a comunidade criada no Orkut, referida na inicial, para realização de propaganda eleitoral via internet.
Por fim, ainda que fosse reconhecida a impossibilidade de propaganda eleitoral no site de relacionamentos denominado Orkut, resta pendente de prova, também, o prévio conhecimento por parte do beneficiário, Guilherme Rech Pasin, condição para a procedência da ação, nos termos do art. 65, caput, da Resolução 22.718/08, verbis:
Art. 65. Para a procedência da representação e imposição de penalidade pecuniária por realização de propaganda irregular, é necessário que a representação seja instruída com prova de sua autoria e do prévio conhecimento do beneficiário, caso este não seja por ela responsável.
Pelos documentos juntados nas fls. 4 a 6, verifica-se que consta como dono da página a "União, Juventude e Progresso" (fl. 4 e 5). De igual maneira, os convites para participação na comunidade eletrônica foram enviados por Rocko Filippon (fl. 6) e por Wagner Dalla Valle (fl. 6, verso), sem que haja qualquer referência a eventual ligação entre as pessoas responsáveis pela propaganda e o representado.
Assim, considerando a possibilidade de realização de propaganda eleitoral via internet por meio de página que não tenha a terminação "can.br", e levando em conta a ausência de prova do conhecimento prévio do candidato e da existência de outra página mantida pelo requerido na rede mundial de computadores, deve ser mantida a sentença de improcedência da representação.
DIANTE DO EXPOSTO, VOTO pelo desprovimento do recurso, mantendo a sentença de improcedência da representação.
(Todos de acordo.)
DECISÃO
À unanimidade, negaram provimento ao recurso.
quarta-feira, 3 de setembro de 2008
TSE - Propaganda Eleitoral na Internet
Decisão Liminar em 02/09/2008 - MS Nº 3868 Ministro JOAQUIM BARBOSA
TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL
MANDADO DE SEGURANÇA Nº 3868 - SÃO PAULO - SP
RELATOR: MINISTRO JOAQUIM BARBOSA
IMPETRANTE: INTERNET GROUP DO BRASIL S.A.
Advogado(s): RODRIGO BITTENCOURT MUDROVITSCH e Outros
ÓRGÃO COATOR: PRESIDENTE DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL
ELEIÇÕES 2008. Mandado de segurança. Propaganda eleitoral na Internet.
Resolução-TSE nº 22.718/2008. Instrução que, em exame ligeiro, apenas repete
normas utilizadas nas eleições de 2004 e 2006. Ausência de ilegalidade.
Liminar indeferida.
DECISÃO
1. Trata-se de mandado de segurança em que a sociedade empresarial Internet
Group do Brasil S.A contesta a constitucionalidade dos arts. 18 e 19 da Res.
TSE nº 22.718, que cuidam da propaganda eleitoral na Internet nas eleições
de 2008.
Sustenta a impetrante que mencionados dispositivos podem ser questionados
por meio da ação mandamental porque são dotados de inegáveis efeitos
concretos, pois as normas que deles emanam correspondem a ordens de
abstenção, sendo, portanto, passíveis de impugnação.
Alega que, em razão desses dispositivos, "em 6.7.2008 - data a partir da
qual teve início a propaganda eleitoral (artigo 3º da Resolução
22.718/2008) -, passou a ser proibida a permanência na rede de todos os
sítios antes destinados à divulgação e ao compartilhamento de idéias e
informações relativas às propostas dos candidatos às eleições 2008" (fls.
7), o que caracteriza, no seu entender, inovação legislativa.
Afirma que mencionada restrição fere o inciso II do art. 22 da Constituição
Federal e exorbita do poder regulamentar que o art. 23, IX, do Código
Eleitoral confere ao TSE, uma vez que não existe norma constitucional ou
legal criadora dessa restrição, até mesmo porque a iterativa jurisprudência
desta Corte tem afirmado que "as empresas de comunicação social referidas no
art. 45, § 3º, da Lei nº 9.504/97 são apenas as emissoras de rádio e
televisão" (fl. 14).
Invoca lições de constitucionalistas brasileiros e julgados do STF para
solucionar a questão que, no seu entender, versa sobre colisão de direitos
fundamentais.
Assevera extrair a liquidez e certeza do direito que pretende preservar das
normas contidas nos arts. 5º, II, e 220, da Constituição Federal.
Requer medida liminar com base no inciso II do art. 7º da Lei nº 1.533/51,
para suspender os efeitos dos artigos 18 e 19 da Resolução nº 22.718/08, o
que lhe permitirá a livre:
(i) comercializaçã o de espaço publicitário relacionado às propagandas
partidárias e eleitorais;
(ii) publicação de entrevistas com candidatos e a emissão de opiniões
favoráveis ou desfavoráveis em relação a candidatos, partidos e/ou
coligações;
(iii) manutenção do funcionamento dos blogs, inclusive de candidatos,
permitindo que os colunistas opinem da forma que melhor entenderem,
limitados apenas pelas regras previstas no artigo 220 da CF; e
(iv) manutenção de salas de bate-papo e todos os demais espaços cabíveis
para a garantia do livre fluxo de informações, da liberdade de opinião ou
expressão, com vistas a possibilitar a manutenção de um espaço de
comunicação caracterizado pelo pluralismo político e cultural. (fls. 29)
Pleiteia, no mérito, a concessão da segurança "para que sejam anulados os
efeitos dos artigos 18 e 19 da Resolução nº 22.718/08 em relação à
Impetrante" (fls. 29) a fim de que se lhe seja permitido proceder nos moldes
acima descritos.
O ministro Arnaldo Versiani, no exercício da Presidência deste Tribunal, em
22.7.2008, solicitou informações (fls. 101).
Em 12.8.2008, o ministro Carlos Ayres Britto, Presidente desta Corte,
prestou informações, das quais transcrevo a conclusão (fls. 107-108):
6. Ocorre que, no caso, a impetrante não impugna qualquer ato concreto.
Ataca tão-somente dispositivos abstratamente considerados (arts. 18 e 19 da
Res.-TSE nº 22.71q8/2008) , os quais correspondem, em larga medida, a
preceito contido na Lei nº 9.504/97 (§ 3º do artigo 45). Sem falar que o
impetrante busca simplesmente a declaração de inconstitucionalida de dos
dispositivos atacados. Pedido, esse, incompatível com a via eleita.
7. Por fim, anoto que, recentemente, no julgamento da Consulta nº 1.477, o
Tribunal Superior Eleitoral assentou que eventuais abusos e excessos na
propaganda via Internet ou outros meios eletrônicos de comunicação serão
apurados caso a caso, na forma do art. 22 da Lei Complementar nº 64/90.
É o breve relatório. Decido.
2. Observo, nesta análise preliminar, que não há disposição constitucional
ou legal que estabeleça regra específica para uso da Internet para veicular
propaganda eleitoral. Anoto, ademais, que o Tribunal Superior Eleitoral
regulamentou a matéria nos limites do poder que lhe é conferido pelo
ordenamento jurídico.
Com base nesse posicionamento, concluo que, a despeito de todo o alegado
pela impetrante, as razões apresentadas não traduzem violação a direito
líquido e certo, suficiente para afastar a aplicação da Resolução do
Tribunal Superior Eleitoral.
Assim, não vislumbro, no momento, a alegada inconstitucionalida de capaz de,
por si só, dar suporte à suspensão, in limine, dos dispositivos impugnados.
3. Do exposto, indefiro a liminar. Intime-se e publique-se. Em seguida,
vista à PGE.
Brasília, 02 de setembro de 2008.
Ministro JOAQUIM BARBOSA
TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL
MANDADO DE SEGURANÇA Nº 3868 - SÃO PAULO - SP
RELATOR: MINISTRO JOAQUIM BARBOSA
IMPETRANTE: INTERNET GROUP DO BRASIL S.A.
Advogado(s): RODRIGO BITTENCOURT MUDROVITSCH e Outros
ÓRGÃO COATOR: PRESIDENTE DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL
ELEIÇÕES 2008. Mandado de segurança. Propaganda eleitoral na Internet.
Resolução-TSE nº 22.718/2008. Instrução que, em exame ligeiro, apenas repete
normas utilizadas nas eleições de 2004 e 2006. Ausência de ilegalidade.
Liminar indeferida.
DECISÃO
1. Trata-se de mandado de segurança em que a sociedade empresarial Internet
Group do Brasil S.A contesta a constitucionalidade dos arts. 18 e 19 da Res.
TSE nº 22.718, que cuidam da propaganda eleitoral na Internet nas eleições
de 2008.
Sustenta a impetrante que mencionados dispositivos podem ser questionados
por meio da ação mandamental porque são dotados de inegáveis efeitos
concretos, pois as normas que deles emanam correspondem a ordens de
abstenção, sendo, portanto, passíveis de impugnação.
Alega que, em razão desses dispositivos, "em 6.7.2008 - data a partir da
qual teve início a propaganda eleitoral (artigo 3º da Resolução
22.718/2008) -, passou a ser proibida a permanência na rede de todos os
sítios antes destinados à divulgação e ao compartilhamento de idéias e
informações relativas às propostas dos candidatos às eleições 2008" (fls.
7), o que caracteriza, no seu entender, inovação legislativa.
Afirma que mencionada restrição fere o inciso II do art. 22 da Constituição
Federal e exorbita do poder regulamentar que o art. 23, IX, do Código
Eleitoral confere ao TSE, uma vez que não existe norma constitucional ou
legal criadora dessa restrição, até mesmo porque a iterativa jurisprudência
desta Corte tem afirmado que "as empresas de comunicação social referidas no
art. 45, § 3º, da Lei nº 9.504/97 são apenas as emissoras de rádio e
televisão" (fl. 14).
Invoca lições de constitucionalistas brasileiros e julgados do STF para
solucionar a questão que, no seu entender, versa sobre colisão de direitos
fundamentais.
Assevera extrair a liquidez e certeza do direito que pretende preservar das
normas contidas nos arts. 5º, II, e 220, da Constituição Federal.
Requer medida liminar com base no inciso II do art. 7º da Lei nº 1.533/51,
para suspender os efeitos dos artigos 18 e 19 da Resolução nº 22.718/08, o
que lhe permitirá a livre:
(i) comercializaçã o de espaço publicitário relacionado às propagandas
partidárias e eleitorais;
(ii) publicação de entrevistas com candidatos e a emissão de opiniões
favoráveis ou desfavoráveis em relação a candidatos, partidos e/ou
coligações;
(iii) manutenção do funcionamento dos blogs, inclusive de candidatos,
permitindo que os colunistas opinem da forma que melhor entenderem,
limitados apenas pelas regras previstas no artigo 220 da CF; e
(iv) manutenção de salas de bate-papo e todos os demais espaços cabíveis
para a garantia do livre fluxo de informações, da liberdade de opinião ou
expressão, com vistas a possibilitar a manutenção de um espaço de
comunicação caracterizado pelo pluralismo político e cultural. (fls. 29)
Pleiteia, no mérito, a concessão da segurança "para que sejam anulados os
efeitos dos artigos 18 e 19 da Resolução nº 22.718/08 em relação à
Impetrante" (fls. 29) a fim de que se lhe seja permitido proceder nos moldes
acima descritos.
O ministro Arnaldo Versiani, no exercício da Presidência deste Tribunal, em
22.7.2008, solicitou informações (fls. 101).
Em 12.8.2008, o ministro Carlos Ayres Britto, Presidente desta Corte,
prestou informações, das quais transcrevo a conclusão (fls. 107-108):
6. Ocorre que, no caso, a impetrante não impugna qualquer ato concreto.
Ataca tão-somente dispositivos abstratamente considerados (arts. 18 e 19 da
Res.-TSE nº 22.71q8/2008) , os quais correspondem, em larga medida, a
preceito contido na Lei nº 9.504/97 (§ 3º do artigo 45). Sem falar que o
impetrante busca simplesmente a declaração de inconstitucionalida de dos
dispositivos atacados. Pedido, esse, incompatível com a via eleita.
7. Por fim, anoto que, recentemente, no julgamento da Consulta nº 1.477, o
Tribunal Superior Eleitoral assentou que eventuais abusos e excessos na
propaganda via Internet ou outros meios eletrônicos de comunicação serão
apurados caso a caso, na forma do art. 22 da Lei Complementar nº 64/90.
É o breve relatório. Decido.
2. Observo, nesta análise preliminar, que não há disposição constitucional
ou legal que estabeleça regra específica para uso da Internet para veicular
propaganda eleitoral. Anoto, ademais, que o Tribunal Superior Eleitoral
regulamentou a matéria nos limites do poder que lhe é conferido pelo
ordenamento jurídico.
Com base nesse posicionamento, concluo que, a despeito de todo o alegado
pela impetrante, as razões apresentadas não traduzem violação a direito
líquido e certo, suficiente para afastar a aplicação da Resolução do
Tribunal Superior Eleitoral.
Assim, não vislumbro, no momento, a alegada inconstitucionalida de capaz de,
por si só, dar suporte à suspensão, in limine, dos dispositivos impugnados.
3. Do exposto, indefiro a liminar. Intime-se e publique-se. Em seguida,
vista à PGE.
Brasília, 02 de setembro de 2008.
Ministro JOAQUIM BARBOSA
TSE - Propaganda Eleitoral na Internet
Decisão Liminar em 02/09/2008 - MS Nº 3868 Ministro JOAQUIM BARBOSA
TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL
MANDADO DE SEGURANÇA Nº 3868 - SÃO PAULO - SP
RELATOR: MINISTRO JOAQUIM BARBOSA
IMPETRANTE: INTERNET GROUP DO BRASIL S.A.
Advogado(s): RODRIGO BITTENCOURT MUDROVITSCH e Outros
ÓRGÃO COATOR: PRESIDENTE DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL
ELEIÇÕES 2008. Mandado de segurança. Propaganda eleitoral na Internet.
Resolução-TSE nº 22.718/2008. Instrução que, em exame ligeiro, apenas repete
normas utilizadas nas eleições de 2004 e 2006. Ausência de ilegalidade.
Liminar indeferida.
DECISÃO
1. Trata-se de mandado de segurança em que a sociedade empresarial Internet
Group do Brasil S.A contesta a constitucionalidade dos arts. 18 e 19 da Res.
TSE nº 22.718, que cuidam da propaganda eleitoral na Internet nas eleições
de 2008.
Sustenta a impetrante que mencionados dispositivos podem ser questionados
por meio da ação mandamental porque são dotados de inegáveis efeitos
concretos, pois as normas que deles emanam correspondem a ordens de
abstenção, sendo, portanto, passíveis de impugnação.
Alega que, em razão desses dispositivos, "em 6.7.2008 - data a partir da
qual teve início a propaganda eleitoral (artigo 3º da Resolução
22.718/2008) -, passou a ser proibida a permanência na rede de todos os
sítios antes destinados à divulgação e ao compartilhamento de idéias e
informações relativas às propostas dos candidatos às eleições 2008" (fls.
7), o que caracteriza, no seu entender, inovação legislativa.
Afirma que mencionada restrição fere o inciso II do art. 22 da Constituição
Federal e exorbita do poder regulamentar que o art. 23, IX, do Código
Eleitoral confere ao TSE, uma vez que não existe norma constitucional ou
legal criadora dessa restrição, até mesmo porque a iterativa jurisprudência
desta Corte tem afirmado que "as empresas de comunicação social referidas no
art. 45, § 3º, da Lei nº 9.504/97 são apenas as emissoras de rádio e
televisão" (fl. 14).
Invoca lições de constitucionalistas brasileiros e julgados do STF para
solucionar a questão que, no seu entender, versa sobre colisão de direitos
fundamentais.
Assevera extrair a liquidez e certeza do direito que pretende preservar das
normas contidas nos arts. 5º, II, e 220, da Constituição Federal.
Requer medida liminar com base no inciso II do art. 7º da Lei nº 1.533/51,
para suspender os efeitos dos artigos 18 e 19 da Resolução nº 22.718/08, o
que lhe permitirá a livre:
(i) comercializaçã o de espaço publicitário relacionado às propagandas
partidárias e eleitorais;
(ii) publicação de entrevistas com candidatos e a emissão de opiniões
favoráveis ou desfavoráveis em relação a candidatos, partidos e/ou
coligações;
(iii) manutenção do funcionamento dos blogs, inclusive de candidatos,
permitindo que os colunistas opinem da forma que melhor entenderem,
limitados apenas pelas regras previstas no artigo 220 da CF; e
(iv) manutenção de salas de bate-papo e todos os demais espaços cabíveis
para a garantia do livre fluxo de informações, da liberdade de opinião ou
expressão, com vistas a possibilitar a manutenção de um espaço de
comunicação caracterizado pelo pluralismo político e cultural. (fls. 29)
Pleiteia, no mérito, a concessão da segurança "para que sejam anulados os
efeitos dos artigos 18 e 19 da Resolução nº 22.718/08 em relação à
Impetrante" (fls. 29) a fim de que se lhe seja permitido proceder nos moldes
acima descritos.
O ministro Arnaldo Versiani, no exercício da Presidência deste Tribunal, em
22.7.2008, solicitou informações (fls. 101).
Em 12.8.2008, o ministro Carlos Ayres Britto, Presidente desta Corte,
prestou informações, das quais transcrevo a conclusão (fls. 107-108):
6. Ocorre que, no caso, a impetrante não impugna qualquer ato concreto.
Ataca tão-somente dispositivos abstratamente considerados (arts. 18 e 19 da
Res.-TSE nº 22.71q8/2008) , os quais correspondem, em larga medida, a
preceito contido na Lei nº 9.504/97 (§ 3º do artigo 45). Sem falar que o
impetrante busca simplesmente a declaração de inconstitucionalida de dos
dispositivos atacados. Pedido, esse, incompatível com a via eleita.
7. Por fim, anoto que, recentemente, no julgamento da Consulta nº 1.477, o
Tribunal Superior Eleitoral assentou que eventuais abusos e excessos na
propaganda via Internet ou outros meios eletrônicos de comunicação serão
apurados caso a caso, na forma do art. 22 da Lei Complementar nº 64/90.
É o breve relatório. Decido.
2. Observo, nesta análise preliminar, que não há disposição constitucional
ou legal que estabeleça regra específica para uso da Internet para veicular
propaganda eleitoral. Anoto, ademais, que o Tribunal Superior Eleitoral
regulamentou a matéria nos limites do poder que lhe é conferido pelo
ordenamento jurídico.
Com base nesse posicionamento, concluo que, a despeito de todo o alegado
pela impetrante, as razões apresentadas não traduzem violação a direito
líquido e certo, suficiente para afastar a aplicação da Resolução do
Tribunal Superior Eleitoral.
Assim, não vislumbro, no momento, a alegada inconstitucionalida de capaz de,
por si só, dar suporte à suspensão, in limine, dos dispositivos impugnados.
3. Do exposto, indefiro a liminar. Intime-se e publique-se. Em seguida,
vista à PGE.
Brasília, 02 de setembro de 2008.
Ministro JOAQUIM BARBOSA
TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL
MANDADO DE SEGURANÇA Nº 3868 - SÃO PAULO - SP
RELATOR: MINISTRO JOAQUIM BARBOSA
IMPETRANTE: INTERNET GROUP DO BRASIL S.A.
Advogado(s): RODRIGO BITTENCOURT MUDROVITSCH e Outros
ÓRGÃO COATOR: PRESIDENTE DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL
ELEIÇÕES 2008. Mandado de segurança. Propaganda eleitoral na Internet.
Resolução-TSE nº 22.718/2008. Instrução que, em exame ligeiro, apenas repete
normas utilizadas nas eleições de 2004 e 2006. Ausência de ilegalidade.
Liminar indeferida.
DECISÃO
1. Trata-se de mandado de segurança em que a sociedade empresarial Internet
Group do Brasil S.A contesta a constitucionalidade dos arts. 18 e 19 da Res.
TSE nº 22.718, que cuidam da propaganda eleitoral na Internet nas eleições
de 2008.
Sustenta a impetrante que mencionados dispositivos podem ser questionados
por meio da ação mandamental porque são dotados de inegáveis efeitos
concretos, pois as normas que deles emanam correspondem a ordens de
abstenção, sendo, portanto, passíveis de impugnação.
Alega que, em razão desses dispositivos, "em 6.7.2008 - data a partir da
qual teve início a propaganda eleitoral (artigo 3º da Resolução
22.718/2008) -, passou a ser proibida a permanência na rede de todos os
sítios antes destinados à divulgação e ao compartilhamento de idéias e
informações relativas às propostas dos candidatos às eleições 2008" (fls.
7), o que caracteriza, no seu entender, inovação legislativa.
Afirma que mencionada restrição fere o inciso II do art. 22 da Constituição
Federal e exorbita do poder regulamentar que o art. 23, IX, do Código
Eleitoral confere ao TSE, uma vez que não existe norma constitucional ou
legal criadora dessa restrição, até mesmo porque a iterativa jurisprudência
desta Corte tem afirmado que "as empresas de comunicação social referidas no
art. 45, § 3º, da Lei nº 9.504/97 são apenas as emissoras de rádio e
televisão" (fl. 14).
Invoca lições de constitucionalistas brasileiros e julgados do STF para
solucionar a questão que, no seu entender, versa sobre colisão de direitos
fundamentais.
Assevera extrair a liquidez e certeza do direito que pretende preservar das
normas contidas nos arts. 5º, II, e 220, da Constituição Federal.
Requer medida liminar com base no inciso II do art. 7º da Lei nº 1.533/51,
para suspender os efeitos dos artigos 18 e 19 da Resolução nº 22.718/08, o
que lhe permitirá a livre:
(i) comercializaçã o de espaço publicitário relacionado às propagandas
partidárias e eleitorais;
(ii) publicação de entrevistas com candidatos e a emissão de opiniões
favoráveis ou desfavoráveis em relação a candidatos, partidos e/ou
coligações;
(iii) manutenção do funcionamento dos blogs, inclusive de candidatos,
permitindo que os colunistas opinem da forma que melhor entenderem,
limitados apenas pelas regras previstas no artigo 220 da CF; e
(iv) manutenção de salas de bate-papo e todos os demais espaços cabíveis
para a garantia do livre fluxo de informações, da liberdade de opinião ou
expressão, com vistas a possibilitar a manutenção de um espaço de
comunicação caracterizado pelo pluralismo político e cultural. (fls. 29)
Pleiteia, no mérito, a concessão da segurança "para que sejam anulados os
efeitos dos artigos 18 e 19 da Resolução nº 22.718/08 em relação à
Impetrante" (fls. 29) a fim de que se lhe seja permitido proceder nos moldes
acima descritos.
O ministro Arnaldo Versiani, no exercício da Presidência deste Tribunal, em
22.7.2008, solicitou informações (fls. 101).
Em 12.8.2008, o ministro Carlos Ayres Britto, Presidente desta Corte,
prestou informações, das quais transcrevo a conclusão (fls. 107-108):
6. Ocorre que, no caso, a impetrante não impugna qualquer ato concreto.
Ataca tão-somente dispositivos abstratamente considerados (arts. 18 e 19 da
Res.-TSE nº 22.71q8/2008) , os quais correspondem, em larga medida, a
preceito contido na Lei nº 9.504/97 (§ 3º do artigo 45). Sem falar que o
impetrante busca simplesmente a declaração de inconstitucionalida de dos
dispositivos atacados. Pedido, esse, incompatível com a via eleita.
7. Por fim, anoto que, recentemente, no julgamento da Consulta nº 1.477, o
Tribunal Superior Eleitoral assentou que eventuais abusos e excessos na
propaganda via Internet ou outros meios eletrônicos de comunicação serão
apurados caso a caso, na forma do art. 22 da Lei Complementar nº 64/90.
É o breve relatório. Decido.
2. Observo, nesta análise preliminar, que não há disposição constitucional
ou legal que estabeleça regra específica para uso da Internet para veicular
propaganda eleitoral. Anoto, ademais, que o Tribunal Superior Eleitoral
regulamentou a matéria nos limites do poder que lhe é conferido pelo
ordenamento jurídico.
Com base nesse posicionamento, concluo que, a despeito de todo o alegado
pela impetrante, as razões apresentadas não traduzem violação a direito
líquido e certo, suficiente para afastar a aplicação da Resolução do
Tribunal Superior Eleitoral.
Assim, não vislumbro, no momento, a alegada inconstitucionalida de capaz de,
por si só, dar suporte à suspensão, in limine, dos dispositivos impugnados.
3. Do exposto, indefiro a liminar. Intime-se e publique-se. Em seguida,
vista à PGE.
Brasília, 02 de setembro de 2008.
Ministro JOAQUIM BARBOSA
quinta-feira, 28 de agosto de 2008
TJRS - Banco deve indenizar correntista vítima de fraude pela Internet
MJSS
Nº 71001660240
2008/CÍVEL
REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. TRANSFERÊNCIA DE VALORES VIA INTERNET DA CONTA CORRENTE DA AUTORA. ALEGAÇÃO DE FRAUDE. IMPUTAÇÃO DA AUTORIA DA TRANSFERÊNCIA AO DEMANDANTE. AUSÊNCIA DE PROVA NESSE SENTIDO. DANOS CONFIGURADOS. DEVER DE RESSARCIR E COMPENSAR.
Sentença mantida.
RECURSO IMPROVIDO.
RECURSO INOMINADO
SEGUNDA TURMA RECURSAL CÍVEL
Nº 71001660240
COMARCA DE PORTO ALEGRE
BANCO BRADESCO
RECORRENTE
FABIANA RAMOS ZWIERNIK
RECORRIDO
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Juízes de Direito integrantes da Segunda Turma Recursal Cível dos Juizados Especiais Cíveis do Estado do Rio Grande do Sul, à unanimidade, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.
Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), os eminentes Senhores DR. RICARDO TORRES HERMANN E DR. EDUARDO KRAEMER.
Porto Alegre, 20 de agosto de 2008.
DRA. MARIA JOSÉ SCHMITT SANT ANNA,
Relatora.
RELATÓRIO
(Oral em Sessão.)
VOTOS
DRA. MARIA JOSÉ SCHMITT SANT ANNA (RELATORA)
A proposta de decisão da lavra do Juíz Leigo Eduardo Caponi Araújo resta confirmada nos termos do art. 46, da Lei nº 9.099/95, por bem analisada a questão posta em juízo e pelo brilhantismo da fundamentação.
Narra a autora que houve transferências, empréstimos e movimentações financeiras lançadas em sua conta corrente, entre os dias 01 de fevereiro e 08 de fevereiro.
Estas movimentações financeiras lançadas na conta corrente da parte autora, através do sítio eletrônico do réu, são serviços bancários, sendo consideradas relações de consumo. Por ser relação de consumo são, portanto, regidas pelo Código de Defesa do Consumidor, sendo de natureza objetiva a responsabilidade do banco.
Restou incontroverso nos autos que a autora foi vítima de fraude perpetrada por terceiros, que invadiram sua conta corrente, via Internet, efetuando débito sem sua autorização. Tal fato foi implicitamente admitido pelo banco.
Conforme o art. 927 § único, do NCCB:
“Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.
Diante deste dispositivo legal, conclui-se que aquele que coloca em funcionamento alguma atividade que possa gerar dano, responde civilmente pelos eventos danosos que esta atividade possa causar, não importando a presença da culpa. Trata-se do RISCO-CRIADO. Por isso, havendo dano ao correntista decorrente de fraude, o banco responde objetivamente, resguardado seu direito de regresso contra aquele que perpetrou o golpe.
Como o réu negou o ressarcimento à autora, causando a sua inscrição no SERASA, gerando lesão à sua personalidade, resta comprovado o dano moral in re ipsa.
No que tange ao valor da indenização, entende este juízo que o quantum fixado – R$ 4.150,00 - pelo julgador a quo se mostra razoável, devendo ser mantido, pois atende aos parâmetros adotados por esta Turma Recursal.
Tal valor, ao meu sentir, não se mostra nem tão baixo – assegurando o caráter repressivo-pedagógico próprio da indenização por danos morais – nem tão elevado – a ponto de caracterizar um enriquecimento sem causa.
Também é devido à desconstituição do débito e a condenação ao ressarcimento dos danos materiais fixados em sentença.
Quanto ao cômputo da multa fixada na decisão de fls. 49, o réu tenta confundir dizendo que a tutela refere-se ao empréstimo e, não à inclusão do nome da autora. Beira a má-fé tal proceder diante da clareza do despacho de fls. 49.
A pena de multa foi fixada tanto para proibir desconto das prestações do empréstimo, como para vedar a inscrição do nome da autora em razão deste mútuo.
O documento de fls. 130 comprova a inserção do nome da autora no SPC por empréstimo vencido em 31/03/2008 e o réu diz, mas não prova a baixa da inclusão negativa. Assim sendo, é devida a multa diária de R$ 250,00, a partir da inclusão no SPC (24/03/2008), até a data da baixa, observado o limite de R$ 3.000,00, o que será aferido na execução do julgado.
Pelo exposto, o VOTO é no sentido do DESPROVIMENTO do recurso para aplicar a multa imposta e para condenar a parte recorrente vencida nas custas e nos honorários advocatícios, que vão fixados em 20% sobre o valor atualizado da condenação.
DR. RICARDO TORRES HERMANN - De acordo.
DR. EDUARDO KRAEMER - De acordo.
DRA. MARIA JOSÉ SCHMITT SANT ANNA - Presidente - Recurso Inominado nº 71001660240, Comarca de Porto Alegre: "RECURSO IMPROVIDO, À UNANIMIDADE."
Juízo de Origem: J.E.CIVEL ADJUNTO 1.CIV 4.DISTRITO PORTO ALEGRE - Comarca de Porto Alegre
http://www.tj.rs.gov.br/site_php/consulta/consulta_processo.php?nome_comarca=Turmas+Recursais&versao=&versao_fonetica=1&tipo=1&id_comarca=710&num_processo_mask=71001660240&num_processo=71001660240
Nº 71001660240
2008/CÍVEL
REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. TRANSFERÊNCIA DE VALORES VIA INTERNET DA CONTA CORRENTE DA AUTORA. ALEGAÇÃO DE FRAUDE. IMPUTAÇÃO DA AUTORIA DA TRANSFERÊNCIA AO DEMANDANTE. AUSÊNCIA DE PROVA NESSE SENTIDO. DANOS CONFIGURADOS. DEVER DE RESSARCIR E COMPENSAR.
Sentença mantida.
RECURSO IMPROVIDO.
RECURSO INOMINADO
SEGUNDA TURMA RECURSAL CÍVEL
Nº 71001660240
COMARCA DE PORTO ALEGRE
BANCO BRADESCO
RECORRENTE
FABIANA RAMOS ZWIERNIK
RECORRIDO
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Juízes de Direito integrantes da Segunda Turma Recursal Cível dos Juizados Especiais Cíveis do Estado do Rio Grande do Sul, à unanimidade, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.
Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), os eminentes Senhores DR. RICARDO TORRES HERMANN E DR. EDUARDO KRAEMER.
Porto Alegre, 20 de agosto de 2008.
DRA. MARIA JOSÉ SCHMITT SANT ANNA,
Relatora.
RELATÓRIO
(Oral em Sessão.)
VOTOS
DRA. MARIA JOSÉ SCHMITT SANT ANNA (RELATORA)
A proposta de decisão da lavra do Juíz Leigo Eduardo Caponi Araújo resta confirmada nos termos do art. 46, da Lei nº 9.099/95, por bem analisada a questão posta em juízo e pelo brilhantismo da fundamentação.
Narra a autora que houve transferências, empréstimos e movimentações financeiras lançadas em sua conta corrente, entre os dias 01 de fevereiro e 08 de fevereiro.
Estas movimentações financeiras lançadas na conta corrente da parte autora, através do sítio eletrônico do réu, são serviços bancários, sendo consideradas relações de consumo. Por ser relação de consumo são, portanto, regidas pelo Código de Defesa do Consumidor, sendo de natureza objetiva a responsabilidade do banco.
Restou incontroverso nos autos que a autora foi vítima de fraude perpetrada por terceiros, que invadiram sua conta corrente, via Internet, efetuando débito sem sua autorização. Tal fato foi implicitamente admitido pelo banco.
Conforme o art. 927 § único, do NCCB:
“Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.
Diante deste dispositivo legal, conclui-se que aquele que coloca em funcionamento alguma atividade que possa gerar dano, responde civilmente pelos eventos danosos que esta atividade possa causar, não importando a presença da culpa. Trata-se do RISCO-CRIADO. Por isso, havendo dano ao correntista decorrente de fraude, o banco responde objetivamente, resguardado seu direito de regresso contra aquele que perpetrou o golpe.
Como o réu negou o ressarcimento à autora, causando a sua inscrição no SERASA, gerando lesão à sua personalidade, resta comprovado o dano moral in re ipsa.
No que tange ao valor da indenização, entende este juízo que o quantum fixado – R$ 4.150,00 - pelo julgador a quo se mostra razoável, devendo ser mantido, pois atende aos parâmetros adotados por esta Turma Recursal.
Tal valor, ao meu sentir, não se mostra nem tão baixo – assegurando o caráter repressivo-pedagógico próprio da indenização por danos morais – nem tão elevado – a ponto de caracterizar um enriquecimento sem causa.
Também é devido à desconstituição do débito e a condenação ao ressarcimento dos danos materiais fixados em sentença.
Quanto ao cômputo da multa fixada na decisão de fls. 49, o réu tenta confundir dizendo que a tutela refere-se ao empréstimo e, não à inclusão do nome da autora. Beira a má-fé tal proceder diante da clareza do despacho de fls. 49.
A pena de multa foi fixada tanto para proibir desconto das prestações do empréstimo, como para vedar a inscrição do nome da autora em razão deste mútuo.
O documento de fls. 130 comprova a inserção do nome da autora no SPC por empréstimo vencido em 31/03/2008 e o réu diz, mas não prova a baixa da inclusão negativa. Assim sendo, é devida a multa diária de R$ 250,00, a partir da inclusão no SPC (24/03/2008), até a data da baixa, observado o limite de R$ 3.000,00, o que será aferido na execução do julgado.
Pelo exposto, o VOTO é no sentido do DESPROVIMENTO do recurso para aplicar a multa imposta e para condenar a parte recorrente vencida nas custas e nos honorários advocatícios, que vão fixados em 20% sobre o valor atualizado da condenação.
DR. RICARDO TORRES HERMANN - De acordo.
DR. EDUARDO KRAEMER - De acordo.
DRA. MARIA JOSÉ SCHMITT SANT ANNA - Presidente - Recurso Inominado nº 71001660240, Comarca de Porto Alegre: "RECURSO IMPROVIDO, À UNANIMIDADE."
Juízo de Origem: J.E.CIVEL ADJUNTO 1.CIV 4.DISTRITO PORTO ALEGRE - Comarca de Porto Alegre
http://www.tj.rs.gov.br/site_php/consulta/consulta_processo.php?nome_comarca=Turmas+Recursais&versao=&versao_fonetica=1&tipo=1&id_comarca=710&num_processo_mask=71001660240&num_processo=71001660240
terça-feira, 15 de julho de 2008
TJMG - Retirada de Site de Servidor de Hospedagem
Relator: ALVIMAR DE ÁVILA
Relator do Acordão: ALVIMAR DE ÁVILA
Data do Julgamento: 02/07/2008
Data da Publicação: 12/07/2008
Inteiro Teor:
EMENTA: AGRAVO - RETIRADA DE SITE DO SERVIDOR DE HOSPEDAGEM - DISPONIBILIDADE DE MATERIAL GRATUITAMENTE - OFENSA A DIREITO AUTORAL DO AUTOR - DANO DE DIFÍCIL REPARAÇÃO - FORNECIMENTO DE DADOS DOS CRIADORES DA PÁGINA DE INTERNET - AUSÊNCIA DE URGÊNCIA - INDEFERIMENTO. Deve ser deferida a antecipação de tutela para retirar do servidor de hospedagem da internet página eletrônica que disponibiliza material e produto de autoria do autor, em razão da possibilidade de ocorrência de dano de difícil reparação. Ausente a demonstração da urgência, do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, impõe-se o indeferimento da tutela antecipada quanto ao fornecimento de documentos sobre os criadores da página da internet atacada, devendo-se observar o regular prosseguimento do feito.
AGRAVO N° 1.0024.08.037843- 3/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE -
AGRAVANTE(S) : BOTELHO IND DISTRIBUICAO CINEMATOGRAFICA LTDA -
AGRAVADO(A)( S): GOOGLE BRASIL INTERNET LTDA -
RELATOR: EXMO. SR. DES. ALVIMAR DE ÁVILA
ACÓRDÃO
Vistos etc., acorda, em Turma, a 12ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos,
Belo Horizonte, 02 de julho de 2008.
DES. ALVIMAR DE ÁVILA - Relator
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
O SR. DES. ALVIMAR DE ÁVILA:
VOTO
Trata-se de agravo de instrumento aviado por Botelho Indústria e Distribuição Cinematográfica Ltda., nos autos da ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos materiais e morais, movida em face de Google Brasil Internet Ltda., contra decisão que indeferiu a liminar postulada (f. 113/115 - TJ).
A agravante alega que se fazem presentes os pressupostos para a concessão da liminar pleiteada para determinar a retirada da página "Rei dos Concursos" do servidor de hospedagem de blogs do réu, bem como para determinar que este forneça os dados pessoais dos responsáveis pela criação do site em questão e mantenha dos dados da página armazenados mesmo depois de apagar a página na internet; que o fumus boni iuris foi demonstrado, em face da existência de flagrantes ilícitos que atentam contra seus direitos autorais; que o periculum in mora reside no evidente prejuízo que a agravante sofre diariamente em função da distribuição não autorizada dos seus materiais na internet; que a concessão da medida é reversível e não traz prejuízo para o agravado; que os fatos alegados na inicial encontram-se comprovados pelos documentos carreados aos autos; que não pode admitir que a divulgação e a comercialização de cópias contrafeitas possam ser tomadas como um benefício concedido à agravante (f. 02/07). Juntou documentos de f. 08/123.
Sem contraminuta.
Conhece-se do recurso por estarem presentes os pressupostos de sua admissibilidade.
Antes de adentrar ao mérito, torna-se importante esclarecer que a recorrente aviou pedido de reconsideração em face da decisão de f. 129, que recebeu o recurso somente no efeito devolutivo.
Considerando que não vislumbrei motivos para reconsiderar o entendimento anteriormente adotado, vez que não restaram demonstrados os requisitos para atribuição de efeito ativo ao agravo até o seu julgamento, e em atenção aos princípios da economia e da celeridade processual (art. 5º, inciso LXXVIII da CF/88), reservei-me o direito de manifestar, nesta oportunidade, pela improcedência do pedido de reconsideração, momento em que, concomitantemente, passo ao exame do mérito recursal.
Constitui o instituto da tutela antecipada, estabelecida no artigo 273 do Código de Processo Civil, meio apto a permitir ao Poder Judiciário efetivar, de modo célere e eficaz, a proteção dos direitos em via de serem molestados, e a sua outorga deve assentar-se na plausibilidade do direito substancial invocado pela requerente, verossimilhança do que foi argüido, impondo-se a necessidade de se ter uma aparência inconteste de que se trata da verdade real e, ainda, que "haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação".
Esses requisitos, básicos e essenciais ao deferimento da medida em tese, necessariamente, hão de ser observados pelo magistrado com as cautelas naturais inerentes ao exercício da atividade jurisdicional, analisando, com rigor, a gravidade e a extensão do prejuízo alegado pela demandante, e a real existência da verossimilhanç a do direito deduzido pela parte.
Sabe-se que a tutela antecipada exige, diversamente da tutela cautelar, requisitos muito mais rígidos para a sua concessão, posto que importa em antecipação provisória dos efeitos da sentença. TEORI ALBINO ZAVASCKI, ensina a este respeito que: "Antecipar, portanto, significa satisfazer, total ou parcialmente o direito afirmado pelo autor e, sendo assim, não se pode confundir medida antecipatória com antecipação da sentença. O que se antecipa não é propriamente a certificação do direito, nem a constituição e tampouco a condenação porventura pretendidas como tutela definitiva.
Antecipam-se, isto sim, os efeitos executivos daquela tutela. Em outras palavras: não se antecipa a eficácia jurídico-formal (ou seja, a eficácia declaratória constitutiva e condenatória) da sentença; antecipa-se a eficácia que a futura sentença pode produzir no campo da realidade dos fatos. (...)
Pois bem, conforme antes se afirmou, a medida antecipatória é medida que se destina a atender uma situação de urgência, a afastar um perigo de dano ao direito de uma das partes, em função da demora da prestação da tutela definitiva.
Ora, quando se fala em urgência, em dano, em periculum in mora, está-se falando em fatos, e não
Não há perigo que possa comprometer a tutela jurisdicional no que tange a declarar direitos, ou a constituir e desconstituir relações jurídicas, ou a impor condenações. O perigo, quando existe, diz respeito à eficácia social da sentença, ou seja, à sua aptidão para tornar concreta sua eficácia jurídico-formal. É nesse plano que se instala o periculum in mora, e é a eficácia nesse plano, conseqüentemente, a que deve ser antecipada.
Daí a razão de se reafirmar antecipar efeitos da tutela definitiva não é antecipar a sentença, mas, sim, antecipar os efeitos executivos que a futura sentença poderá produzir no plano social (Medidas Cautelares e Medidas Antecipatórias: Técnicas Diferentes, Função Constitucional Semelhante", Revista de Processo, n. 82, p.56).
Assim, a antecipação da tutela é medida excepcional e deve ser deferida quando presentes os seus pressupostos autorizadores, inseridos no art. 273 da lei adjetiva: a existência de prova inequívoca das alegações contidas no pedido, o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou abuso de direito, além da ausência de risco da irreversibilidade do deferimento antecipado.
Quanto ao pedido antecipação de tutela para retirada de produtos ligados ao nome da agravante da página de internet "Rei dos Concursos" do servidor de hospedagem de blogs do agravado, razão assiste à agravante.
A documentação colacionada às f. 43/111, a princípio, demonstra que material de aula do Telejur vem sendo disponibilizado gratuitamente no endereço eletrônico www.reidosconcursos .blogspot. com, o que demonstra o receio de dano irreparável ou de difícil reparação, considerando que esse material é objeto de venda pela agravante. O prejuízo é financeiro e imensurável, sendo prudente a retirada dos produtos ligados ao nome da agravante da página do servidor do Google, já que não será possível calcular quantas pessoas tiveram e terão acesso aos arquivos eletrônicos, podendo ser irreversível eventual dano causado.
Ressalta-se que a antecipação desta tutela não provocará prejuízo algum ao agravado.
Trata-se de um princípio de discussão e terão as partes oportunidade de defender teses e produzir outras provas durante a instrução do feito.
Por outro lado, entende-se que o fornecimento de documentos que demonstrem a identidade dos criadores da página atacada, responsáveis pela suposta divulgação de materiais de autoria da agravante, não se reveste da necessária urgência, requisito para a antecipação dos efeitos da tutela.
Ora, não se discute a importância do fornecimento, pelo responsável pelo site de relacionamentos, dos nomes e documentos referentes aos criadores e mediadores da página da internet, mas apenas a ausência de urgência ou necessidade de provimento antecipado do pedido, quando o mesmo pode ser realizado quando da fase instrutória do feito, que pode seguir o seu regular procedimento, sem que haja perigo para o direto
da requerente.
Ademais, a concessão da tutela antecipada para o fornecimento dos documentos esbarra em uma discussão quanto à garantia constitucional do sigilo de dados, que deve ser cuidadosamente analisada, no momento oportuno, pelo que não cabe uma análise superficial e perfunctória do pedido, diante de sua complexidade.
Pelo exposto, dá-se parcial provimento ao recurso, para conceder parcialmente antecipação de tutela, determinando que o agravado retire de seu servidor ou espaço virtual todos os produtos e materiais relacionados ao nome da agravante, disponíveis na página "Rei dos Concursos", no prazo de 15 (quinze) dias, até decisão judicial em
contrário.
Custas recursais em 50% (cinqüenta por cento) para cada uma das partes.
Votaram de acordo com o(a) Relator(a) os Desembargador( es): SALDANHA DA FONSECA e DOMINGOS COELHO.
SÚMULA : DERAM PROVIMENTO PARCIAL
Processo nº: 2008.001.088578- 4 do TJ-RJ
Movimento: 5
Tipo do movimento:
Conclusão ao Juiz
Decisão :
Ante a verossimilhanç a do direito alegado, comprovada pela documentação acostada aos autos, especialmente fls. 28/74, aliada à reversibilidade da medida e o evidente periculum in mora, na medida em que a violação a direito autoral enseja dano irreparável, ainda mais pela abrangência da venda por tratar-se de publicidade cia internet, defiro as antecipações de tutela requeridas, determinando que a ré proceda a imediata retirada do site www.geocities. com/saoconcursao de seu espaço virtual, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00.
Determino, ainda, que no prazo de 24 horas forneça os dados pessaois (nomes, ips fixos e dinâmicos e endereços, logs de acesso) dos responsáveis per referido sítio São Concursão, bem como proceda o armazenamento de todos os dados inerentes a este site, sob pena de ser caracterizado crime de desobedência. Designe-se audiência do artigo 277 do CPC. Cite-se, intimem-se e publiquem-se. Cumpra-se com urgência.
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